Chronique Cédric Manara : la valorisation du 3ème niveau des noms de domaine
Si les noms de domaine peuvent être comparés à des biens immobiliers, exploiter leur 3e niveau serait comme aménager les combles : l’espace gagné peut être loué ! Une opération qui n’est toutefois pas sans risques.
Grand spécialiste des questions juridiques liées à Internet et à la propriété intellectuelle, professeur à l'EDHEC business school, Cédric Manara poursuit sa série de chroniques exclusives pour Domaines.Info.
Cédric se penche aujourd'hui sur une pratique souvent méconnue : l'exploitation des niveaux inférieurs d'un nom de domaine. En effet, si la nature unique d'un nom de domaine est parfois vécue comme une contrainte par ceux qui ont l'habitude de se partager l'exploitation de marques sur plusieurs classes, il ne faudrait pas oublier l'un des formidables atouts du nom de domaine : sa polyvalence technique.
Rappelons qu'en tant que possesseur du nom "indom.com", par exemple, la société Indom peut tout à fait en exploiter les niveaux supérieurs, c'est-à-dire ceux vers la gauche. Ainsi le nom bonjour.indom.com est dit de 3e niveau, puisqu'il comporte "3 étages".
Si elle ouvre d'autres opportunités - permettre à un tiers de louer le niveau supérieur d’un nom de domaine que l’on détient, c’est par exemple trouver des ressources supplémentaires dans l’exploitation de ce nom - une telle exploitation ne doit néanmoins pas s'effectuer sans précaution, comme nous le détaille Cédric Manara.
Stéphane Van Gelder
Rédacteur en chef
La saturation des extensions, .COM en tête, amène à chercher d’autres moyens pour être visible dans les espaces de nommage les plus populaires. Des sociétés ont d’ailleurs développé un business model autour de l’enregistrement de noms de 3e niveau. C’est le cas par exemple de CentralNic, qui propose d’obtenir des adresses en .EU.COM, .US.COM ou .CN.COM. Au-delà de cette activité qui s’apparente à celle d’un registrar classique, d’autres schémas d’exploitation du 3e niveau peuvent exister.
Il est possible de faire une opération de co-branding [1], en ajoutant un signe distinctif devant un nom de domaine.
On peut aussi imaginer de faire découvrir un site nouveau par redirection du niveau supérieur d’un ou plusieurs noms à fort trafic (par exemple des noms génériques décrivant les produits ou services proposés sur ce nouveau site).
Toutes sortes d’opérations sont envisageables en fonction de l’objectif commercial poursuivi, pour lesquelles il n’existe pas de restrictions a priori, car le titulaire d’un nom de domaine est libre d’exploiter comme il l’entend le 3e niveau [2].
Absence de contrainte ne signifie toutefois pas liberté absolue, et quelques précautions sont nécessaires pour protéger tant le titulaire du nom que le locataire du 3e niveau.
Attention aux accords d'exploitation informels
En France, la société exploitant le site Alapage avait conclu un partenariat original avec la société Brand Alley. La convention prévoyait que la première devait promouvoir les ventes de la seconde et renvoyer à son site via un lien hypertexte. Les clients d’Alapage qui cliquaient sur ce lien arrivaient sur une page du site de Brand Alley spécialement conçue dans le cadre de cette opération, et ayant pour adresse alapage.brandalley.fr.
Après la conclusion de ce partenariat, un équipementier sportif avait découvert que certains de ses produits étaient vendus par Brand Alley alors qu’elle ne figure pas parmi ses revendeurs autorisés. Suite à cela, il a attaqué non seulement Brand Alley, mais aussi Alapage !
Qu’il ait procédé ainsi donne une première indication du risque qui peut naître de l’utilisation du 3e niveau d’un nom de domaine : les tiers peuvent être amenés à croire que le contenu du site, ou l’offre commerciale, émane de deux personnes et non d’une seule.
Après avoir examiné dans le détail l’accord de partenariat entre les défendeurs, le tribunal a relevé qu’Alapage assurait une prestation de service de publicité, et n’était aucunement active dans la commercialisation. Il a donc considéré qu’elle ne pouvait être tenue responsable de ventes illicites [3]. Preuve que, si le locataire d’un 3e niveau veut se protéger, mieux vaut un contrat scrupuleusement établi plutôt qu’un accord informel.
Bien définir les conditions d'usage du 3e niveau
Le risque n’est pas que du côté du locataire. Car mettre à disposition le 3e niveau entraîne mécaniquement usage du nom de domaine, ce qui peut se retourner contre son titulaire. Il faut se rappeler, par exemple, que la ville de Paris avait été condamnée pour l’utilisation de l’URL jeunes.paris.fr à la demande de la société Studyrama qui considérait que cela portait atteinte à sa marque JEUNES A PARIS [4].
Dans cette affaire, c’est la même personne qui exploitait le second et le 3e niveau. Mais un litige pourrait également naître dans l’hypothèse où le 3e niveau est concédé à un tiers : aux Etats-Unis, la société Google avait fait l’objet d’une assignation en tant qu’exploitante de la plateforme Blogger, au motif qu’un des blogs qu’elle hébergeait avait pour adresse jewsforjesus.blogspot.com, ce qui n’était pas du goût du titulaire de la marque américaine n° 1.252.889, JEWS FOR JESUS [5].
Le risque de contrefaçon n’est pas le seul qui pèse sur celui qui permet à des tiers d’exploiter le 3e niveau de ses noms de domaine. Une société avait bâti un programme d’affiliation impliquant que l’affilié choisisse un nom se rattachant aux domaines .sonnerie.net ou .forfaitsms.com. Elle était à la tête d’un réseau de 10 000 affiliés, dont certains avaient un comportement irrégulier. Il a été jugé qu’il pesait en l’espèce sur cette société une obligation de contrôle des pratiques des affiliés, en contrepartie du profit généré par cette activité commerciale [6]. A lire la décision, par "contrôle" le juge entendait plutôt celui du contenu que celui du nom.
Il faut en tirer l’enseignement qu’il est non seulement prudent de fixer à l’utilisateur du 3e niveau des règles de choix du signe qu’il exploitera, mais aussi de définir les conditions de son usage.
La précaution minimale est d’incorporer dans le contrat de location du troisième niveau les obligations découlant du contrat d’enregistrement du nom de domaine, de façon à garantir le respect des obligations personnellement souscrites. Car celles-ci ne s’appliquent pas automatiquement aux usages de troisième niveau [7]. Il est également préférable d’encadrer l’usage qui sera fait du signe, en adaptant le contrat au type de partenariat. Sans négliger la dimension technique de l’opération. Autant d’éléments propices à sécuriser la valorisation du troisième niveau, et à la rendre fructueuse !
[1] la Commission de Terminologie propose l’équivalent français cogriffage (!) ou alliance de marques (liste officielle parue au J.O. du 14 août 1998)…
[2] Il est quand même préférable de s’assurer que les règles gouvernant le TLD concerné ne sont pas de nature à empêcher la valorisation du troisième niveau. Ainsi, prises à la lettre, les Rules for the .TM Domain and Sub-Domains pourraient s’appliquer aux opérations contractuelles sur ce niveau.
[3] TGI Strasbourg, 8 janvier 2008.
[4] TGI Paris, 24 novembre 2004. Voir aussi, sur cette affaire : F. Glaize & C. Manara, Mariage malheureux à l’Hôtel de Ville (ou quand le contentieux des noms de domaine monte d’un niveau), Juriscom.net, mai 2003. [5] US District Court, Southern District of New-York, Jews for Jesus v. Google, Inc., 05-CV-10684, 21 décembre 2005.
[6] TGI Paris, 25 octobre 2006.
[7] WIPO Arbitration and Mediation Center, D2001-1484, 20 mars 2002 (“jcbequipment.uk.com”, “jcb equipment.uk.com”, “jcbfinance.uk.com”, “jcb-parts.uk.com”, “jcbplant.uk.com”, “jcb-plant.uk.com”, “jcbs.uk.com”, “jcbsales.uk.com”, “jcb sales.uk.com”, “jcbspares.uk.com” and “jcb-spares.uk.com”), et D2002-0895, 18 novembre 2002 (« aventis.eu.com »).
• Le 3eme niveau des noms de domaine : Un nom comme domaine.com, par exemple, peut tout à fait être exploité via ses niveaux supérieurs, c'est-à-dire ceux vers la gauche, comme bonjour.domaine.com. Ce nom est dit de 3eme niveau, puisqu'il comporte "3 étages". • Des accords d'exploitation informels : En France, la société exploitant le site Alapage avait conclu un partenariat original avec la société Brand Alley. Les clients d’Alapage cliquant sur alapage.brandalley.fr arrivaient sur une page du site de Brand Alley spécialement conçue pour cette opération. Un équipementier sportif avait découvert que certains de ses produits étaient vendus par Brand Alley alors qu’elle ne figure pas parmi ses revendeurs autorisés. Il a attaqué non seulement Brand Alley, mais aussi Alapage ! • Bien définir les conditions d'usage du 3eme niveau : La précaution minimale est d’incorporer dans le contrat de location du troisième niveau les obligations découlant du contrat d’enregistrement du nom de domaine, de façon à garantir le respect des obligations personnellement souscrites.
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