Noms de domaine frauduleux : registre et registrar peuvent-ils être responsables ?
Peut-on rendre les registres ou les registrars responsables des agissements frauduleux de ceux qui réservent des noms de domaine à travers eux ? C’est la question qu’ont posé en justice plusieurs importantes sociétés françaises.
Le typosquatting est une mauvaise herbe, qui repousse presque aussi vite qu’on l’arrache. Pour défendre leurs marques, leurs titulaires doivent multiplier les procédures afin d’empêcher les multiples variations de leurs signes distinctifs d’être aux mains de tiers mal avisés. Peut-il exister un moyen préventif d’éradiquer les noms de domaine adventices ? C’est en filigrane la question posée au tribunal de grande instance de Paris par plusieurs sociétés détentrices de gros portefeuilles de marques.
Les groupes AirFrance, Auchan, Danone, France Télévisions, Lancôme, L’Oréal, Renault, Trois Suisses, ont assigné en justice un registre et un registrar – en l’occurrence l’AFNIC et EuroDNS – en responsabilité pour "exploitation injustifiée de leurs marques notoires", ou tout au moins pour avoir permis l’enregistrement de noms proches de celles-ci dans la zone .FR. L’objectif affiché était donc de s’attaquer à la mauvaise herbe en s’en prenant au terreau et au jardinier.
Registre ou registrar en .FR : une responsabilité étroite
Un bureau d’enregistrement, comme l’office auquel il est lié, sont des intermédiaires techniques. A leur égard se pose donc la question – récurrente dans le droit du commerce électronique – du principe même de leur responsabilité : peut-elle être engagée, ou la nature de leur activité les rend-elle neutres ?
S’agissant d’acteurs de la zone .FR, le juge français a à sa disposition des textes délimitant leur responsabilité éventuelle : il s’agit du code des postes et des communications électroniques (CPCE). Dans sa partie législative (art. L. 45), celui-ci pose le cadre de l’attribution et de la gestion des noms. Dans sa partie réglementaire (art. R. 20-44-34 et s.), il en fixe les modalités. Le juge est tenu de constater que l’activité des défendeurs "doit s’apprécier au regard des modalités de fonctionnement qui leur sont imposées" par ces textes. Autrement dit, l’existence d’un régime juridique spécial oblige à envisager leur responsabilité de façon plus stricte.
Registre ou registrar ne peuvent être contrefacteurs
Ceux des demandeurs qui sont titulaires de marques notoires estimaient que le registrar en faisait usage. L’argument est sèchement écarté par le tribunal : en procédant à un enregistrement sec à la demande d’un client, le registrar ne fait pas usage du nom. Son intervention étant de nature purement technique, elle ne consiste pas en une exploitation commerciale du nom de domaine.
Prononcée sur le fondement de l’article L. 713-5 du code de la propriété intellectuelle qui protège les marques notoires, l’appréciation du juge est valable, mutatis mutandis, pour les autres signes distinctifs. Il est heureux que le juge se soit ainsi prononcé de façon si orthodoxe, mais l’on peut s’étonner quand même de ce passage par le droit des marques, alors que le raisonnement judiciaire repose sur le socle du droit spécial issu du CPCE.
Registre ou registrar ne sont pas responsables des enregistrements qu’ils permettent
L’enregistrement d’un nom de domaine est nécessairement un contrat à distance. Qui peut donc être effectué depuis une connexion internet n’importe où dans le monde, sans connaître l’intérêt qu’a un client à enregistrer, ni les droits qu’il détient pour ce faire. C’est donc fort logiquement que le tribunal a estimé que le registrar ne peut être tenu "qu’à une obligation de moyens".
Mais il n’est pas insensible à la complainte des demandeurs, et juge que "dès lors que lui a été notifié par le titulaire l’existence d’un nom de domaine qu’elle gère, portant atteinte à un droit de propriété intellectuelle, [le registrar] est [tenu] ainsi que l’AFNIC à une obligation de résultats", en application du CPCE.
Le tribunal a cherché ainsi à transposer au secteur du nommage un système connu dans celui du commerce électronique. Ce faisant, il crée peut-être plus de difficultés qu’il n’en règle :
d’abord parce que le nom qu’un titulaire de marque estime attentatoire ne l’est pas nécessairement : pour ne prendre qu’un seul exemple, dans cette affaire Michelin revendiquait le transfert de elin.fr qu’il jugeait source de confusion avec sa marque phare, ce que le tribunal lui a refusé ;
ensuite, juger que le registrar aurait une obligation de résultat si on lui notifie un nom, revient vraisemblablement à violer la loi : seul l’office d’enregistrement est en effet légalement habilité à agir sur le nom, pas ses bureaux d’enregistrement ;
enfin, si les noms litigieux ne sont pas exploités par ceux qui les ont enregistrés, il ne saurait y avoir atteinte aux droits des titulaires de marques similaires, en application de la jurisprudence de la Cour de cassation.
La situation juridique des acteurs du nommage n’est donc pas judiciairement modifiée. Il faudra trouver un autre moyen pour enlever les herbes sauvages au pied des marques luxuriantes.
Cédric Manara
Visiting professor à l’Università degli Studi di Salerno (Facoltà di Giurisprudenza)
Professeur à l’EDHEC Business School
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