Le droit français des noms de domaine inconstitutionnel ?
Nouvelle exclu de Cédric Manara pour DomainesInfo ! L'article socle du droit des noms de domaine en France pourrait ne pas respecter les droits fondamentaux. La question est posée au Conseil Constitutionnel. La réponse pourrait même impacter la désignation du registre du .FR.
Depuis le 1er mars 2010, il peut être soutenu devant une juridiction qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution. A l’occasion d’un contentieux porté devant le Conseil d’Etat, a été soulevée une question prioritaire de constitutionnalité relative à l’article L. 45 du code des postes et des communications électroniques, qui est le socle du droit des noms de domaine français. Le législateur a-t-il respecté les libertés en adoptant cet article ? Le Conseil d’Etat en doute sérieusement, et a jugé, le 9 juillet 2010, qu’il y avait lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel cette question !
Cela ne veut pas dire que la censure tombera, en tout ou partie, sur l’article incriminé. Mais il y aura lieu à examen de sa conformité à la loi fondamentale à la lumière de deux droits fondamentaux garantis depuis 1789 : la libre communication des pensées et des opinions, et le droit de propriété.
Sauvegarde de la liberté d’expression ?
"La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'Homme : tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la Loi". Un nom de domaine sert-il à véhiculer une opinion ? La réponse peut varier selon qu’on l’envisage sous l’angle théorique ou pratique.
La Cour de cassation a jugé qu’un nom de domaine non utilisé ne contrefait pas une marque antérieure. Autrement exprimé, il n’existe pas de violation d’un droit à défaut d’usage. Cela pourrait-il vouloir dire[1] que l’enregistrement brut d’un nom de domaine serait neutre, et pas en lui-même susceptible de porter atteinte à un droit fondamental ? L’article L. 45 visant l’attribution et la gestion des noms de domaine, et non directement leur usage, il faudrait établir, par exemple, que le refus d’allocation d’un nom restreint la liberté d’expression.
A cet égard, il faut observer qu’en pratique diverses attaques ont été lancées contre des noms de domaine critiques – se rattachant donc à la libre communication des opinions – que, de façon générale, les juges ont protégés à raison de ce caractère même. Ainsi dans l’affaire jeboycottedanone.com, la cour d’appel de Paris avait estimé que l’adjonction à une marque déposée du pronom et du verbe "jeboycotte" montrait l’intention du titulaire du nom de dénoncer les pratiques sociales de la société désignée.
Respect de la propriété ?
"La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n’est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l’exige évidemment, et sous la condition d’une juste et préalable indemnité". Un nom de domaine peut-il être objet de propriété ? La question est épineuse, et se pose depuis l’apparition de cet objet juridique non identifié. La doctrine juridique est divisée, la jurisprudence française confuse.
En se prononçant comme il l’a fait, le Conseil d’Etat donne implicitement sa réponse : le nom de domaine peut être qualifié de propriété. La juridiction vise-t-elle tous les noms de domaine, les seuls noms de domaine en .FR, ou ceux en lien avec le contentieux qu’il a à juger ? Une autre cour suprême s’est déjà prononcée en faveur de cette qualification de "bien". Mais il s’agit de la Cour Européenne des Droits de l’Homme, devant laquelle cette notion ne recoupe pas nécessairement celle du droit français.
Si l’on peut comprendre la volonté des hauts magistrats de confronter le droit d’un titulaire sur un nom, cette démarche fait peu de cas des contrats grâce auxquels ce droit naît : après tout, le .FR n’existe que parce qu’une entité étrangère l’a décidé, et en a confié la gestion à un acteur français. Un aspect qui est hors du cadre de l’article L. 45 et du débat judiciaire…
C’est sur la base de cet article, notamment, qu’a été adopté le décret régissant les noms de domaine français, et désigné le registre chargé de les attribuer et gérer. C’est dire l’importance de la question prioritaire interrogeant sa constitutionnalité, dont la réponse peut avoir un effet domino. Le Conseil Constitutionnel doit se prononcer dans les trois mois.
[1] Dans le cadre étroit de cette tribune, quelques aspects juridiques seulement sont examinés, et de façon sommaire.
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