UDRP : Peut-on être de mauvaise foi lorsque l’on n'existe plus ?
L’affaire PPS.COM.HK a été l’occasion pour le centre d’arbitrage basé à Hong-Kong (HKIAC) de rendre une décision intéressante. En jeu, les modalités de détermination du critère d’enregistrement ou d’utilisation de mauvaise foi d’un nom de domaine.
La société PCCW est un acteur important des NTIC à Hong-Kong. Ses différents services sont commercialisés depuis 1993 sous les marques « PPS » (enregistrée en 2002) ou encore « PAYMENT BY PHONE SERVICE ».
Constatant l’enregistrement du nom de domaine PPS.COM.HK (extension en vigueur à Hong-Kong) par la société POST PRODUCTION SHOP (dont le sigle est … PPS), PCCW a décidé de demander le transfert, à son profit, du nom PPS.COM.HK devant l’Asian Domain Name Dispute Resolution Centre (Hong-Kong Office - HKIAC, agréé par l’ICANN).
Durant la procédure, la société POST PRODUCTION SHOP n’a pas répondu aux diverses sollicitations du centre d’arbitrage (emails, courriers recommandés, appels téléphoniques) ; et pour cause, cette société, en cessation de paiements dès 1999, n’était plus inscrite au registre des sociétés de Hong-Kong au moment de l’examen du dossier par le centre d’arbitrage.
Dès lors, si le nom de domaine (inexploité au moment de la procédure UDRP) était effectivement identique à une marque de produits ou de services sur laquelle le requérant possède des droits depuis 2002 seulement, le panéliste a considéré qu’il convenait de se placer au moment de la procédure pour se prononcer sur l’existence d’un droit ou d’un intérêt légitime du défendeur sur le nom litigieux, écartant ainsi l’intérêt légitime que pouvait avoir le défendeur sur le nom lors de son enregistrement !
Quant à la démonstration de la mauvaise foi, celle-ci aurait tout simplement pu être soutenue par l’absence de réponse ou encore par l’inactivité du site (décisions Telstra ou Guerlain : « passive holding »). Ces indices sont en effet très fréquemment invoqués et retenus pour conclure à la mauvaise foi par les commissions administratives.
En l’espèce, il aurait donc été aisé de penser que, dans le droit fil des décisions OMPI « Telstra » et « Guerlain » qui ont consacré la mauvaise foi du titulaire de nom de domaine qui n’exploite pas ce dernier (« passive holding »), le HKIAC donne gain de cause à la société demanderesse et ordonne le transfert du nom.
Tel n’a pas été le cas puisqu’en raison de l’absence d’éléments probatoires et de la disparition de la société défenderesse, la mauvaise foi du titulaire du nom ne peut être caractérisée.
Dès lors, pour les arbitres, il convient, non pas de procéder au transfert du nom au bénéfice du demandeur, mais bien de procéder à sa radiation. Une décision qui, dans ses fondements peut sembler difficile à cerner, mais dont l’issue est satisfaisante.
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