Un différend qui oppose deux parties liées contractuellement, mettant en cause la titularité d’un nom de domaine, peut-il constituer, pour l’expert géographiquement proche des litigants, des circonstances exceptionnelles susceptibles de justifier la mise en place d’audiences au sens de l’article 13 des Règles d’application UDRP ?
La procédure UDRP qui a donné naissance à la décision D2006-1416 [1] présente l’intérêt de soulever la question de la nécessité et/ou de la possibilité d’organiser des audiences dans le cadre d’une procédure UDRP.
LES FAITS
Le différend opposait deux sociétés néo-zélandaises exerçant une activité identique, à savoir la promotion de certains lieux touristiques dans la région de Rotorua.
La demanderesse, Rotorua 5 Star Attractions Ltd. (ci-après le Attractions), exerce son activité depuis 1989, mais sous ce nom seulement depuis 1997. Elle n’est propriétaire d’aucune marque enregistrée (un dépôt de marque est en cours) mais elle revendique un droit de propriété sur le signe "Rotorua 5 Star" au titre de la common law. En revanche, elle est titulaire du nom de domaine rotorua5star.com qu’elle a fait enregistrer en 1999 par monsieur Graham W. Ce dernier exerçait alors, à titre non exclusif, une activité d’agent commercial pour le compte de Attractions.
En 1998, sans abandonner sa relation contractuelle avec cette société, Graham W. a commencé à exercer une activité indépendante qu’il développa deux ans plus tard sous le nom de Rotorua 5 Star Travel Ltd. (ci-après Travel), défenderesse.
Le 14 avril 2005, Travel fit enregistrer le nom de domaine litigieux, rotorua5star.com, en son nom et pour son compte, pour désigner un site Internet destiné à la promotion de plusieurs sites touristiques de la région de Rotorua, dont ceux mis en avant par Attractions.
Indigné par l’attitude de Travel, Attractions a entrepris de récupérer de ce nom de domaine par voie d’UDRP.
Elle n’obtient pas gain de cause, l’expert ayant considéré que Travel ne pouvait se prévaloir d’aucun droit de propriété sur la prétendue marque "Rotorua 5 Star" dénuée de la distinctivité nécessaire à sa reconnaissance comme marque.
Par ailleurs, et surtout, l’expert considère que la procédure UDRP inappropriée pour la démonstration de la mauvaise foi du défendeur, écartant ainsi la possibilité d’entendre les parties ou d’éventuels témoins.
LE COMMENTAIRE DE DOMAINES.INFO
Cette décision est une remarquable illustration des limites des procédures alternatives de règlement des différends relatifs aux noms de domaine, souvent présentées comme des procédures se déroulant exclusivement en ligne.
Ce n’est pas tout à fait vrai. En effet, les Règles d'application des Principes directeurs UDRP prévoient la possibilité pour la commission ou l’expert unique d’organiser des audiences afin que parties et/ou témoins puissent s’exprimer oralement.
Même si les conditions régissant la mise en place de telles audiences rendent difficile leur organisation (I), certaines circonstances exceptionnelles peuvent révéler leur utilité, notamment lorsque les parties, contractuellement liées, sont, par ailleurs, géographiquement proches (II).
I – La difficile organisation des audiences
L'article 13 dispose que "toute audience en personne est exclue (y compris toute audience par téléconférence, visioconférence ou conférence via le Web), sauf si la commission décide, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation et à titre exceptionnel, qu'une audience en personne est nécessaire pour lui permettre de statuer sur la plainte".
Cet article, s’il est parfois invoqué [2], n’a, à notre connaissance [*], jamais été mis à œuvre. Plusieurs raisons peuvent expliquer le fait que les auditions soient délaissées dans le cadre d’une procédure UDRP.
L’éloignement géographique
Bien souvent, les parties aux litiges sont éloignées géographiquement de sorte que l’organisation d’auditions peut s’en trouver handicapée. Toutefois, il nous semble que certaines circonstances peuvent justifier l’organisation d’auditions, notamment, comme en l’espèce, lorsque les parties sont localisées à distance raisonnable. Dans ce cas, le choix de l'expert ou des membres de la commission administrative par l’institution de règlement peut revêtir une importance particulière.
Certes, comme le prévoit l’article 13, l’on pourrait imaginer que chacun s’exprime par voie de téléconférence ou par tout autre moyen électronique, mais un certain nombre d’auteurs font preuve de scepticisme quant à ces modes d’expression jugés trop déshumanisants et par conséquent peu efficaces. À quelques reprises, des demandes de téléconférence ont été proposées par les parties à l’expert mais elles furent rejetées au motif que les circonstances ne le justifiaient pas [3].
La nécessité de maintenir une certaine célérité
Les procédures de règlement des litiges relatives aux noms de domaine ont été mises en place pour offrir aux litigants la possibilité d’obtenir une décision dans un délai très bref. Or l’organisation d’auditions risquerait de retarder la procédure [4]. On objectera alors que l’organisation d’audiences s’accorde mal avec cette exigence de célérité.
Cependant, si l’article 15(b) des Règles d’application oblige l’expert à transmettre "sa décision sur la plainte à l'institution de règlement dans les quatorze jours suivant la date de sa nomination", il faut souligner que ce délai peut être prolongé s’il est justifié de circonstances exceptionnelles.
Or il nous semble que les circonstances exceptionnelles de l’article 15(b) peuvent naturellement coïncider avec celles de l’article 13. Autrement dit, en cas de circonstances exceptionnelles, si l’expert estime devoir procéder à l’organisation d’audiences, le délai dans lequel il devra rendre sa décision pourra être prolongé.
Le pouvoir discrétionnaire de l’expert pour apprécier les circonstances exceptionnelles
L’article 13 n’envisage la possibilité d’entendre les parties qu’à "titre exceptionnel" mais ne précise pas ce que recouvre cette notion. Or la décision d’accueillir des audiences – et donc l’appréciation des circonstances exceptionnelles – relève du pouvoir discrétionnaire de l‘expert.
Ainsi jugera-t-il qu’il n’est pas nécessaire d’écouter oralement les litigants dès lors qu’il estime que leurs écritures suffisent [5] ou que les motifs avancés par les parties pour justifier leurs auditions ne sont pas suffisamment étayés [6].
Des perceptions différentes du droit de la preuve
Enfin, de nombreuses conceptions du droit de la preuve coexistent de part le monde. On soulignera notamment le fait que la probité des témoignages oraux fait l’objet de sérieuses divergences. Cela complexifie d’autant la mise en œuvre d’audiences dans cette procédure UDRP qui se veut uniforme.
À la lumière de ce qui précède, le refus par les experts UDRP d’entendre les parties ou des témoins ne suscite pas l’étonnement. Néanmoins, selon nous, certaines circonstances pouvaient justifier le recours à une procédure orale.
II – Des circonstances justifiant le recours aux audiences
En l’espèce, l’expert a considéré que la détermination de la mauvaise foi du défendeur ne pouvait être décelée qu’à travers la confrontation de témoignages. Or, selon lui, une telle recherche ne rentre pas dans le champ d’application de la procédure UDRP, ajoutant que le litige, de nature commerciale, ne pouvait être résolu par la voie de l’UDRP.
Une solution timide
La décision commentée s’inscrit ainsi dans la lignée de celles rendues en présence d’un litige opposant des personnes liées dans un rapport contractuel de nature commercial. Selon cette tendance, la procédure UDRP ne serait pas à même de résoudre de tels litiges : il serait plus opportun de les soumettre aux juridictions de droit commun [7].
Toutefois, la préexistence d’une relation contractuelle entre les parties ne convainc pas toujours l’arbitre d’écarter sa compétence sur le fond. S’il estime disposer d’éléments suffisants pour apprécier la loyauté des parties, il pourra, le cas échéant, prononcer le transfert d’un nom de domaine [8].
En l’espèce, au regard des circonstances telles que présentées par l’expert, sa décision de ne pas envisager d’entendre les parties et les témoins semble quelque peu timide.
La proximité géographique entre les parties et l’expert
En effet, Sir Ian Baker, expert unique auteur de cette décision, est présenté sur la liste des experts du Centre d’arbitrage et de médiation de l’Ompi comme étant localisé à Auckland. Les parties, quant à elles, sont toutes deux domiciliées à Rotorua, soit à seulement 230 kilomètres d’Auckland.
Ainsi peut-on estimer que la condition de proximité géographique entre les parties et l’expert (qui n’est d’ailleurs qu’accessoire) est remplie.
L’appréciation des circonstances exceptionnelles au cœur du problème
La principale question est donc celle de l’appréciation du caractère exceptionnel des circonstances du litige.
La question revient à se demander si un différend qui oppose deux parties liées contractuellement, mettant en cause la titularité d’un nom de domaine, peut constituer, pour l’expert géographiquement proche des litigants, des circonstances exceptionnelles susceptibles de justifier la mise en place d’audiences au sens de l’article 13 des Règles d’application UDRP.
En l’occurrence, contrairement à la solution retenue, il nous semble que les circonstances de l’espèce pouvaient être qualifiées d’exceptionnelles.
Outre le fait qu’elles sont favorables à la mise en place matérielle d’une procédure orale, il faut relever : d’une part, la question de la reconnaissance d’une marque common law ; d’autre part, mais surtout, la complexité des débats mettant en jeu des questions de concurrence déloyale et notamment le doute quant à la loyauté de la société défenderesse.
Mais il convient sans doute de nuancer notre propos puisque l’efficacité de la procédure UDRP demeure handicapée par le fait que la décision restera dénuée de l’autorité de la chose jugée. Ainsi, quand bien même l’expert se serait rapproché de la vérité en entendant parties et témoins, cette décision n’aura jamais la valeur d’une décision judiciaire – à moins que les parties en décident autrement et expressément – et c’est en cela que l’on a pu considérer que la procédure UDRP ne pouvait se substituer à une procédure judiciaire [9].
[7] OMPI, D2005-0144, Trade Pals Inc. c/o Tino Buntic v. Natour Global / Sam Natur, March 24, 2005 ; OMPI, D2004-1070, Share Our Gifts Foundation, Inc. v. Freedom Bands Inc., Fan Bandz Inc a/k/a fanbanz, March 18, 2005 (pour un contrat d’entreprise) ; OMPI, D2004-1012, EPA European Pressphoto Agency B.V. v. J. Wilson, February 9, 2005 (dans le cadre de l’exercice d’une profession libérale).
[8] OMPI, D2003-0850, Time Equipment Corp. v. Stage Presence, December 23, 2003 ; OMPI, D2005-0233, Management Consulting Services, Inc. v. Alternative, May 2, 2005 (décisions dans lesquelles les experts statuent sur des différends opposant le demandeur à un ancien salarié de mauvaise foi). Voir également : OMPI, D2004-1004, Alenda, S.A. v. Kato Hansen/Ing. E.K. Hansen, February 14, 2005 (pour un contrat de concession).
[*] Addendum (29 mars 2007) : l'article 13 des Règles d'application UDRP fut mis en oeuvre par l'institution de règlement eResolution (qui depuis a cessé son activité) dans le cadre de la procédure AF-0102. En l'occurrence, l'expert unique estimant avoir besoin de plus informations, avait invité les parties (l'une américaine, l'autre coréenne) à les lui communiquer à l'occasion d'une réunion téléphonique. Il est intéressant de noter que cette réunion, organisée par le centre, se déroula en présence d'un traducteur agréé. (eResolution, AF-0102, Biofield Corp v. Jaehyun, March 23, 2000). L'auteur tient à remercier le professeur Cédric Manara pour la communication de cette décision.
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