L'enregistrement de noms de domaine par un non concurrent et leur référencement auprès des moteurs de recherche constituent des actes de parasitisme.
LES FAITS
En avril 2005, Monsieur JR créé un site Internet à l'adresse sortirsurparis.net via lequel les internautes proposaient à d'autres internautes intéressés de sortir au cinéma, au théâtre, au restaurant, visiter une exposition, etc. En juillet de l'année suivante, il dépose le nom de domaine sortirsurparis.fr qu'il fait rediriger sur le premier site. Un succès grandissant le convainc de créer, en mai 2007, la société Netuneed, laquelle dépose le 11 juillet 2007 les noms de domaine onvasortir.com et onvasortir.net.
Monsieur C - membre actif du site depuis avril 2007 – et sa mère, qui tient un commerce de jouets, enregistrent les noms de domaine onvasortir.org et onvasortir.fr les 12 et 13 juillet 2007, soit dès avoir eu connaissance de la migration des noms de domaine de la société Netuneed à qui ils proposeront, par la suite, de les racheter contre paiement de la somme de 6 000 euros.
Netuneed les a assigné devant le tribunal de grande instance de Paris et a obtenu gain de cause par jugement du 19 décembre 2007 [1].
LE COMMENTAIRE DE DOMAINES INFO
Le jugement rapporté rappelle, quoique implicitement, que les droits attachés au nom de domaine sont protégés par les dispositions des articles 1382 et 1383 du Code civil et, particulièrement en l'occurrence par l'action en parasitisme (I).
Toujours sur le terrain du parasitisme, il offre un axe d'étude intéressant sur la question du référencement dû à l'indexation du nom de domaine (II).
Enfin, s'agissant de la réparation, le tribunal applique une méthode d'évaluation du préjudice inédite mais non dénuée d'intérêt (III).
I - La protection du nom de domaine par l'action en parasitisme
En l'espèce, le tribunal relève que les défendeurs "ont déposé en connaissance de cause des noms de domaine (onvasortir.fr et onvasortir.org) qu'ils savaient similaires à d'autres noms de domaine" exploités par la société Netuneed (onvasortir.com et onvasortir.net). Ils seront condamnés pour concurrence déloyale et parasitaire.
Cela nous amène à faire deux remarques, la première sur la similarité évoquée, la seconde sur la qualification de l'atteinte aux droits de la société Netuneed.
Similarité ou identité ?
S'agissant de la similarité, c'est le terme retenu par le tribunal à l'issu de la comparaison des signes opposés, il nous semble plutôt que les noms de domaine enregistrés par les consorts C. sont identiques aux noms de domaine de Netuneed. En effet, la jurisprudence, pour comparer les signes mis en concurrence, a pour principe de ne pas prendre en considération l'extension ou le suffixe du nom de domaine (en l'occurrence, .FR, .COM, .ORG et .NET) de sorte que les noms de domaine enregistrés par les défendeurs (onvasortir.fr et onvasortir.org) sont bien identiques à ceux de la demanderesse (onvasortir.com et onvasortir.net). La distinction n'est pas simplement théorique puisqu'elle emporte des conséquences sur l'évaluation du risque de confusion et, par conséquent, sur celle de la réparation.
Concurrence déloyale, concurrence parasitaire ou parasitisme ?
Le jugement rapporté rappelle ainsi que le nom de domaine peut se placer sous la protection des dispositions relative à la responsabilité civile de droit commun (articles 1382 et 1383 du Code civil).
Si la concurrence déloyale, la concurrence parasitaire et le parasitisme trouvent, ensemble, leur fondement dans ces dispositions, il nous paraît néanmoins utile de les différencier.
Ainsi la concurrence déloyale et la concurrence parasitaire ne pourront être retenues qu'en présence d'une situation de concurrence entre les parties, ce qui n'était manifestement pas le cas.
Il en découle que dans l'hypothèse où un nom de domaine litigieux n'est pas exploité, il n'est pas possible de procéder à une comparaison des activités, ni même des produits ou des services, de sorte que les qualifications de concurrence déloyale et de concurrence parasitaire devront être écartées.
En revanche, l'enregistrement d'un nom de domaine peut constituer un acte de parasitisme dès lors qu'il a été réalisé dans le but de profiter des investissements d'autrui. C'est notamment l'hypothèse, selon nous, où le titulaire de ce nom de domaine se l'est attribué en connaissance de cause pour obtenir un avantage financier d'une personne intéressée détenant des droits antérieurs légitimes et avec laquelle il n'est pas en situation de concurrence.
Tel était le cas en l'espèce puisque les consorts C., qui ne sont pas dans un lien de concurrence avec Netuneed, avaient tenté de lui revendre les noms de domaine querellés pour 6.000 euros.
II - Le référencement parasitaire
En l'espèce, deux techniques de référencement sont sanctionnées car parasitaires : la première concerne le nom de domaine ; la seconde a trait aux meta tags. Nous ne nous attarderons que sur les effets juridiques attachés à la première.
S'agissant du nom de domaine en effet, outre le fait qu'il constitue une adresse alphanumérique, il renferme une valeur technique et commerciale non négligeable au titre du référencement puisque les moteurs de recherche le considèrent comme un mot-clé. Dès lors, le choix d'un nom de domaine peut être considéré comme une information pertinente qu'il convient d'associer à une politique de référencement.
Cela n'a pas échappé au tribunal qui tire le risque de confusion préjudiciable du fait que "l'enregistrement de noms de domaine quasi identiques a pour conséquence de changer le référencement des sites Internet sur le moteur de recherche Google en vertu de la pratique "duplicate content" qui a pour finalité d'éviter les contenus dupliqués".
Si, à la lecture du jugement, il plane un doute sur les circonstances du litige et notamment l'exploitation ou l'inexploitation des noms de domaine disputés [2], la motivation du jugement ne nous paraît pas sans conséquences sur l'origine de l'atteinte portée aux droits des tiers car c'est bien l'utilisation de la fonction "mot-clé" du nom de domaine qui est condamnée.
III - L'évaluation du préjudice et sa réparation
Au final, les défendeurs se sont livrés à deux comportements parasitaires distincts : d'une part, le parasitisme dû à l'enregistrement et à l'utilisation de noms de domaine (qui constituent une atteinte aux signes distinctifs) et, d'autre part, le référencement parasitaire.
Les défendeurs sont condamnés à verser à Netuneed la somme de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts. Le principe de cette condamnation est justifié par l'existence d'un risque de confusion. Son montant est en partie évalué par référence aux frais de publicité que Netuneed a dû engager auprès de la société Google pour, à l'aide de son programme Adwords, pallier la baisse de fréquentation du site imputable à ce référencement parasitaire.
• Le parasitisme dû au référencement du nom de domaine Le seul référencement du nom de domaine, dans sa fonction "mot-clé", auprès des moteurs de recherche, constitue un acte de parasitisme (voire selon les circonstances de concurrence déloyale ou de contrefaçon). • L'évualuation du préjudice et sa réparation L'utilisation du programme Adwords de Google pour pallier la baisse de fréquentation du site imputable à un référencement parasitaire peut servir de base à la réparation du préjudice résultant de ce dernier.
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