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Dans une décision UDRP concernant le nom de domaine theeconomist.com, l'expert, "presque" convaincu de la mauvaise foi du défendeur, décide de rejeter la demande de transfert sur le fondement d'une déclaration simple, non authentifiée. Une decision regrettable.
LES FAITS
L’objet de ce litige concerne le nom de domaine theeconomist.com, manifestement identique au célèbre hebdomadaire américain édité par The Economist Newspaper Limited (ci-après, The Economist).
Enregistré par un certain Jason R. en 1996 sous le nom de TE Internet Services, celui-ci ne s'était vraisemblablement décidé à l'exploiter qu'au bout de cinq ans pour en réduire l’usage à l’affichage d’une photographie d’un économiste (Alan Greenspan) sublimé par une légende le présentant comme le meilleur économiste du XXème siècle. A cette illustration s’ajoutaient des liens hypertextes invitant l’internaute à visiter le site Internet de la Réserve Fédérale Américaine et quelques autres sites concernant Alan Greenspan.
D’après les faits, The Economist n’aurait eu connaissance du nom de domaine theeconomist.com qu’en avril 2001 et serait entré en contact avec Jason R. pour en obtenir le transfert mais n’aurait reçu aucune réponse de la part de ce dernier.
Le journal attendit quelques années pour, finalement, en 2007, introduire une UDRP contre Jason R.
La décision rendue le 5 février 2008 n’est pas sans intérêt pour l’appréciation de l’efficacité des procédures de type UDRP (OMPI, D2007-1652, The Economist Newspaper Limited v. TE Internet Services, February 5, 2008).
LE COMMENTAIRE DE DOMAINE INFOS
Le système UDRP a été mis sur pied dans les derniers jours de 1999 pour offrir aux titulaires de marques un outil efficace et équitable de lutte contre le cybersquatting ; son succès est indéniable, mais son efficacité peut parfois être sujette à caution.
La décision rapportée illustre les limites d’une procédure qu’on a souhaité en ligne et dessiné de manière à faciliter le transfert ou la radiation rapide d’un nom de domaine "gênant". Mais il est des situations que la formule UDRP ne peut accueillir.
En effet, la relative liberté des experts dans la conduite de la procédure peine à pallier le caractère limité des dépasser les limites des pouvoirs qui leurs sont accordés.
En l’espèce, considérant que les écrits (la demande et la réponse) soumis à l’expert ne lui permettaient pas de se faire une idée précise des droits et intérêts de chacun sur le nom de domaine theeconomist.com, l’expert leur a demandé de préciser les points sur lesquels il s’interrogeait lui-même, ce qui lui est permis en vertu de l’article 12 des Règles d’application (I).
Après analyse des précisions apportées par les parties, l’expert, bien que convaincu de la mauvaise foi du défendeur, s’est estimé limité dans l’appréciation des preuves produites par ce dernier et s’est déporté au profit du juge judiciaire (II).
I – Le pouvoir d’administrer la preuve : une nécessité
L’article 12 des Règles d’application des Principes directeurs UDRP, intitulé Autres écritures prévoit que "outre la plainte et la réponse, la commission peut, dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation, requérir la production d’autres écritures ou pièces par les parties".
Il faut rappeler la nécessité de cette règle (A) avant d'analyser son utilité en l'espèce (B).
A/ La nécessité de l'article 12 des Règles d'application
Cette règle, qui peut paraître habituelle, n’en est pas moins utile. Elle a le mérite de permettre aux experts suspicieux ou insuffisamment alimentés en preuve, de requérir, auprès des parties, de nouveaux éléments susceptibles d’éclairer leur jugement.
Si, pour une partie de la doctrine et certains praticiens, le cybersquatting ne peut être caractérisé que si la mauvaise du titulaire du nom de domaine est évidente, nous pensons, au contraire, que l'évolution et la diversité des techniques de cybersquatting conjuguée avec l’habilité de certains domainers doivent inciter l’expert à une certaine vigilance.
En effet, l'expert ne doit pas se contenter de constater une mauvaise foi décelable en surface. Il a le devoir de démasquer celui qui enfouit son méfait sous un amas d'informations destinées à le rendre crédible dans sa prétendue légitimité.
B/ L'application utile de l'article 12 des Règles d'application en l'espèce
C'est probablement cette quête de vérité qui a invité l'expert à exercer le pouvoir qui lui est dévolu par l'article 12 des Règles d'application. Insatisfait des premières écritures lui ayant été adressées par les parties, il lui parut utile, pour donner sa pleine efficacité à la procédure, de recueillir davantage d'informations, non seulement au défendeur, mais aussi au demandeur.
Ainsi, d'un côté, l'expert demandait à The Economist de justifier pourquoi le journal avait attendu onze ans, depuis l'enregistrement du nom de domaine, pour introduire une plainte UDRP.
De l'autre côté, il attendait du défendeur qui affirmait avoir enregistré theeconomist.com pour honorer Alan Greenspan qu'il justifie les raisons pour lesquelles il avait attendu cinq ans avant d'afficher le contenu existant au jour de la plainte.
Du côté du défendeur, les informations ainsi récoltées ont semble-t-il permis à l'expert de se convaincre "presque totalement" de la mauvaise du défendeur qui expliquait l'inactivité du site par des raisons de santé. Se disant "sceptique", l'expert avoue avoir des difficultés à admettre que le nom de domaine ait fait l'objet de si peu d'intérêt pendant onze ans.
Du côté du demandeur, les explications rapportées laissent entrevoir un défaut de vigilance, et ce pour deux raisons.
D'abord, The Economist admet ne pas avoir eu connaissance du nom de domaine avant 2001, soit cinq après sa création.
Ensuite, le journal reconnaît n'avoir constaté l'importance du nombre de connexions sur theeconomist.com qu'en 2007. On peut se demander si ces deux circonstances ne peuvent pas être considérées comme un défaut de vigilance dans la surveillance des noms de domaine, même si cela ne peut évidemment pas être retenu à l'encontre du demandeur.
Au final, l'expert a de très sérieux doutes sur la bonne foi du défendeur. Pourtant, il décide de ne pas ordonner le transfert du nom de domaine, son choix reposant sur des déclarations du défendeur sur lesquelles il a estimé ne pas pouvoir se prononcer.
II – L’appréciation de la preuve : des limites injustifiées
Il est de principe que l'expert bénéficie d'un pouvoir souverain d'appréciation quant aux écritures et pièces produites par les parties.
Mais, en l'occurrence, à la lecture de la décision, il semblerait que l'expert se soit laissé envahir par le doute sur la présentation, par le défendeur, de déclarations sous serment, certes, mais non authentifiées (A).
Les conséquences sont importantes car ce faisant, il accorde une faveur au défendeur qui garde la maîtrise du nom de domaine et place le demandeur dans une situation qui l'oblige à reconsidérer sa stratégie contentieuse (B).
A/ Quelle valeur attribuer à des déclarations sous serment non authentifiées ?
Suffit-il de faire une déclaration simple, sur papier libre, pour attester de sa bonne foi ?
Il va de soi que la liberté d'appréciation des experts ne saurait être remise en cause et qu'il leur appartient de donner aux documents qui leur sont soumis la force probante qu'ils estiment devoir leur conférer.
Cela dit, dans la mesure où la décision de rejet, de transfert ou de radiation trouve son fondement dans les pièces et écritures adressées aux experts, il est important de conférer à chaque pièce la valeur qui mérite de lui être attachée.
En espèce, Jason R., titulaire du nom de domaine litigieux et défendeur heureux, a probablement eu raison de soumettre à l'expert deux déclarations faites sous serment. En effet, ces seules déclarations, si elles n'ont pas suffit à convaincre l'expert de la bonne foi du défendeur, ont néanmoins permis de troubler son jugement.
Pourtant, l'expert doute lui-même de la portée à donner à de telles déclarations. En effet, il relève, d'une part, qu'elles ne sont pas authentifiées par une autorité habilitée (qui pourrait être l'homologue étranger de notre notaire ou de notre huissier) et, d'autre part, qu'elles ne précisent pas la loi sous laquelle elles sont faites.
En d'autres termes, il nous semble que l'expert n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations. Les déclarations n'étant pas authentifiées, sans doute aurait-il dû ne leur attribuer qu'une moindre valeur. Il aurait ainsi conclu au transfert du nom de domaine.
Mais la solution adoptée n'est pas celle-ci : l'expert, s'estimant incompétent, à inviter les parties à poursuivre leur discussion devant le juge judiciaire, ce qui n'est pas sans conséquences.
B/ Les conséquences de l'appréciation des déclarations non authentifiées
Le moins que l'on puisse dire est que le défendeur est parvenu à ses fins car, selon notre interprétation du cas d’espèce, les buts poursuivis n’étaient autres que retarder autant que possible le transfert du nom de domaine et obtenir de l'expert qu’il se déporte au profit des juridictions judiciaires.
A partir de là, le demandeur se voit obligé de reconsidérer sa stratégie pour le "rapatriement" du nom de domaine.
En effet, sauf circonstances exceptionnelles, la voie de l’UDRP lui est désormais fermée. Il ne lui reste donc qu’à choisir entre les solutions suivantes : attendre que le nom retombe dans le domaine public (ce qui n’est pas recommandé), négocier le prix du transfert et transiger ou assigner son titulaire devant les juridictions judiciaires. Entre les deux dernières solutions, le demandeur devra prendre en considération le coût et le temps de chaque procédé, en sachant par ailleurs, qu’en cas de confrontation judiciaire, l’une ou l’autre des parties pourrait obtenir des dommages et intérêts.
Dans tous les cas, The Economist subira une perte de temps et d’argent, les procédures devant les juridictions britanniques et américaines étant longues et coûteuses.
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• Article 12 des Règles d'application
Outre la plainte et la réponse, la commission (ou, le cas échéant, l'expert) peut, dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation, requérir la production d’autres écritures ou pièces par les parties.
• Une ordonnance pour obtenir des précisions
En l'espèce, l'expert s'estimant insuffisamment alimenté en informations par les parties, a fait application de ce texte pour leur poser des questions bien précises.
• Le pouvoir souverain d'appréciation de l'expert
Il lui appartient de donner aux documents qui leur sont soumis la force probante qu'ils estiment devoir leur conférer.
• Quelle peut être la valeur probante d'une déclaration sous serment non authentifiée ?
Selon l'expert, une telle déclaration permet de douter de la mauvaise foi de son auteur (le titulaire du nom de domaine et défendeur à l'UDRP) au point de rejeter la demande de transfert.
• Une position criticable
Selon nous, c'est donner trop d'importance à un document dont la force probante est discutable.
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