Depuis quelques années, tribunaux et commentateurs d'ici et d'ailleurs [1] se posent la question de savoir si Google peut engager sa responsabilité au titre de l'utilisation de son système de liens commerciaux Adwords et, le cas échéant, sur quel fondement.
La doctrine et les juges français font évoluer ce débat qui s'est cristallisé autour de questions que la Chambre commerciale de la Cour de cassation vient de soumettre à la Cour de Justice des Communautés Européennes.
En effet, dans un arrêt du 20 mai 2008 [2], la Cour de cassation, saisie d'un pourvoi formé dans l'affaire Louis Vuitton contre Google France et Google Inc., a identifié les difficultés résultant de l'interprétation des textes communautaires et les a soumises à la haute cour européenne :
l'une concerne la caractérisation de la contrefaçon qui serait réalisée par le prestataire de services de référencement (I) ;
l'autre se rapporte au point de savoir si Google peut bénéficier du statut exénoratoire de fournisseur de stockage (II).
I - Sur la caractérisation de la contrefaçon par l'usage de la marque
La question consiste dans le point de savoir si, en proposant son service Adwords à des annonceurs reproduisant ou imitant la marque d'un tiers, Google fait un usage illicite de cette dernière au sens des articles 5§1, sous a) et b) de la directive n° 89/104 du 21 décembre 1988 et de l'article 9§1, sous a) et b) du règlement n° 40/94 du 20 décembre 1993 sur la marque communautaire, lesquels sont rédigés de manière identique [3].
La Cour de cassation relève également l'utilité de préciser si le prestataire de service de référencement, dont il est constant qu'il ne fait pas un usage du mot-clé litigieux pour des produits ou services similaires ou identiques, peut néanmoins être inquiété au regard de la récente jurisprudence dégagée par la CJCE en droit des marques [4].
II - Sur la qualification juridique du prestataire de référencement
La Cour de cassation ne se contente pas de demander si la contrefaçon est bien caractérisée.
Les sociétés Google, en tant que prestataire de service de référencement, exposent régulièrement qu'elles devraient pouvoir bénéficier du régime applicable aux prestataires de stockage tel que mis en place par la directive 2000/31 du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information.
En effet, cette directive, transposée en droit interne par la loi la loi du 21 juin 2004 sur la confiance dans l’économie numérique,
[3] L'article 5§1, sous a) et b) de la directive n° 89/104 du 21 décembre 1988 dispose :
"La marque enregistrée confère à son titulaire un droit exclusif. Le titulaire est habilité à interdire à tout tiers, en l'absence de son consentement, de faire usage, dans la vie des affaires :
a) d'un signe identique à la marque pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels celle-ci est enregistrée ;
b) d'un signe pour lequel, en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque et en raison de l'identité ou de la similitude des produits ou des services couverts par la marque et le signe, il existe, dans l'esprit du public, un risque de confusion qui comprend le risque d'association entre le signe et la marque
.
[4] CJCE, 25 janvier 2007, aff. C-48/05, Adam Opel et CJCE, 11 septembre 2007, aff. C-17/06, Céline.
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