Protéger ses noms de domaine : quels moyens juridiques ?
Ce que l’on appelle "trafic" dans le commerce électronique, s’appelle "achalandage" dans le commerce traditionnel. L’un comme l’autre sont des facteurs de succès d’une entreprise, et dépendent de sa localisation : nom de domaine et référencement dans l’espace électronique, emplacement dans l’espace physique. Alors qu’il existe une protection légale dans le second cas, il n’en existe pas pour le commerce électronique. Dès lors, comment protéger l’accès à son magasin virtuel ?
A New-York, au carrefour des 47ème et 48ème rues, entre Seventh Avenue et Broadway, se trouve Times Square. Surnommé le carrefour du monde, il y passerait 35 millions de touristes et 450 millions de piétons par an… D’où l’intérêt d’y avoir un emplacement commercial, comme dans le quartier de Ginza à Tokyo, ou sur l’avenue des Champs-Elysées à Paris !
Pour le commerce en ligne, la localisation qui compte aujourd’hui, c’est la première place dans les résultats de Google. Google draine des milliards de requêtes, et constitue à sa façon un carrefour. Mais une bonne place n’y est pas garantie. Elle dépend des multiples critères contenus dans l’algorithme secret du moteur de recherche. Comparés aux sables mouvants du référencement, les noms de domaine sont des fondations solides pour toute activité électronique. Dans cette approche, les noms de domaine sont les équivalents des emplacements commerciaux.
La "propriété commerciale" dans le monde physique
L’importance de la localisation d’un commerce est telle qu’elle a reçu consécration juridique en France, il y a déjà plus de 50 ans. Depuis 1953, l’exploitant d’un fonds de commerce est protégé contre l’expulsion du local dans lequel il exerce son activité [1]. Parce que le législateur sait que la privation du local peut être de nature à compromettre l’exploitation de ce fonds de commerce, il fait peser de lourdes obligations sur la tête du propriétaire des murs. Si, à l’échéance du bail, le propriétaire refuse le renouvellement, il doit payer à son locataire une importante indemnité d’éviction. Cette indemnité pécuniaire doit compenser le préjudice causé par le défaut de renouvellement. Son calcul a pour base la valeur marchande du fonds de commerce, à laquelle on ajoute les frais de déménagement et de réinstallation, et quelques autres frais. La protection du locataire commercial est d’ordre public, et le propriétaire ne peut se soustraire au paiement de l’indemnité. Cette dernière est si lourde que, généralement, le propriétaire choisit de ne pas résilier.
Ce qui existe dans le monde physique n’a pas d’équivalent sur internet. Alors que l’exploitant d’un fonds de commerce a droit à ce que l’on appelle la "propriété commerciale", l’exploitant d’un nom de domaine a comparativement un bien faible droit au maintien. L’enregistrement d’un nom de domaine est le résultat d’une chaîne de contrats, qui part du titulaire pour remonter jusqu’à l’I.C.A.N.N., en passant en général par un registrar et un registre. Par le jeu combiné de tous ces contrats, le droit du titulaire sur le nom de domaine apparaît bien peu solide…
La "précarité commerciale" dans le monde électronique
L’enregistrement d’un nom de domaine oblige d’accepter les règles que l’I.C.A.N.N. a fixées aux registres, ainsi que les obligations que les registres font peser sur les registrars. Certaines de ces dispositions permettent à l’I.C.A.N.N. d’écarter un registre, ou à un registre de retirer son accréditation à un registrar. Ces règles fragilisent indirectement la situation de tout titulaire d’un nom de domaine, à un degré plus ou moins important selon l’extension considérée.
A l’échelon inférieur, tout titulaire d’un nom de domaine est sous la sujétion des règles de la charte d’enregistrement, ainsi que des règles additionnelles fixées par le registrar. Ces dernières sont variables, mais potentiellement dommageables pour celui qui exploite le nom de domaine. Par exemple, dans ses conditions contractuelles, le plus gros registrar au monde se réserve le droit de mettre fin à ses services, à tout moment, sans préavis, quelle qu’en soit la raison [2]. Les millions d’exploitants de noms de domaine de par le monde sont-ils bien conscients qu’ils n’ont sur ces actifs essentiels qu’un droit précaire ?
Reconstituer l’équivalent du bail commercial dans le commerce électronique
Alors que le régime juridique du bail commercial protège celui qui loue un local pour son activité, il n’existe aucune protection équivalente dans le commerce électronique à l’égard du nom de domaine utilisé. Peut-on espérer une intervention législative ? Même si elle est encore brève, l’histoire de la régulation internationale des noms de domaine nous a appris qu’il ne faut guère espérer que soit adopté un traité qui viendrait encadrer l’allocation des noms, ou la consolidation de leur régime. A défaut, donc, d’attendre une intervention des Etats pour protéger l’investissement dans les noms de domaine, c’est la voie contractuelle qu’il faut exploiter.
Pour protéger le point d’accès à son commerce en ligne, pourquoi ne pas passer un accord spécifique avec son registrar ? On peut imaginer de sortir du contrat type d’enregistrement, et négocier avec un registrar une surveillance spécifique d’un nom de domaine, afin de calquer dans l’univers électronique la protection qu’offre le bail commercial dans le monde physique. Cela porterait, par exemple, sur la capacité et la sécurité des serveurs DNS, le contrôle humain (et non logiciel) de toute opération sur le nom, l’obtention de garanties de la part des registres, une clause pénale en cas d’indisponibilité temporaire ou permanente du nom, etc. Bien sûr, cette consolidation contractuelle serait facturée à un prix plus élevé que le tarif habituel d’un enregistrement. Mais, en l’absence de toute protection légale, ne serait-ce pas un prix normal à payer pour la sécurisation de l’assise commerciale que constitue le nom de domaine ?
[1] Articles L. 145-1 et suivants du code de commerce
[2] Traduction libre de "reserves the right to terminate your access to the services at any time, without notice, for any reason whatsoever" (le titulaire du nom en a par exemple fait les frais : D. McCullagh, GoDaddy pulls security site after MySpace complaints, CNET News, 25 janvier 2007)
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