L’utilisation des services de parking et de rémunération par clic est-elle systématiquement condamnée en UDRP ? Qui a la maîtrise du nom de domaine et de son utilisation ? Quand cette pratique révèle-t-elle un acte de cybersquatting ? Telles sont quelques unes des questions que nous aborderons dans ce dossier en 3 parties consacré aux sites parking.
De nombreux opérateurs français et étrangers offrent aujourd’hui la possibilité aux titulaires de noms de domaine de les parquer et de les faire fructifier grâce à un service de rémunération au clic.
En pratique, le titulaire du nom de domaine parque ce dernier chez un fournisseur de parking qui génère une page incorporant des liens commerciaux. Lorsqu’un internaute clique sur ces liens commerciaux, il déclenche une rémunération répartie entre le fournisseur de services et le titulaire du nom de domaine.
L’utilisation des services de parking et de rémunération par clic soulève, dans la pratique UDRP, un certain nombre de questions. Une analyse des décisions rendues sous l’égide du Centre d’arbitrage et de médiation de l’OMPI et du National Arbitration Forum pour les affaires commencées en 2008 permet d’offrir un éclairage sur la tendance UDRP actuelle.
Un constat s’impose : l’utilisation des services de parking et de rémunération par clic est a priori une pratique légitime dès lors qu’elle est exercée en conformité avec les principes UDRP(I) (publié sur DomainesInfo.fr le 11 mars 2009).
L’analyse des décisions révèle que la question du contrôle du nom de domaine et de l’utilisation qui en est faite apparaît de manière récurrente (II) (publié sur DomainesInfo.fr le mercredi 18 mars 2009).
Enfin, si l’utilisation des services de parking et de rémunération par clic est, par principe, légitime, il est utile d’étudier les circonstances dans lesquelles elle révèle la mauvaise foi du titulaire du nom de domaine (III)
III – La caractérisation de la mauvaise foi
Que l’on soit assuré que le titulaire du nom de domaine détienne sur celui-ci une maîtrise juridique quant à son enregistrement et son utilisation est insuffisant. Il est indispensable de démontrer sa mauvaise foi.
Il est des circonstances où la mauvaise foi sera particulièrement évidente. C’est notamment le cas lorsqu’un site parking est accompagné d’une offre de vente du nom de domaine [41]. Pour masquer l’évidence, il arrive parfois que le titulaire du nom de domaine use de stratagèmes, notamment en ajoutant du contenu superflu. Il appartiendra alors à l’expert de déterminer la volonté réelle du défendeur. Relevons par exemple la décision D2008-1434 dans laquelle il fut décidé que "la mise en ligne d’un site et d’un forum de discussion dont l’objet était officiellement de recenser et de classifier des bonnes affaires, mais qui n’avaient d’autre intérêt que de servir de support à des liens commerciaux caractérisent cette mauvaise foi" [42].
La présence d’un site parking comportant des liens commerciaux sur le site désigné par le nom litigieux appelle l’application de l’article 4(b)(iv) des principes UDRP qui envisage des hypothèses dans lesquelles le titulaire du nom de domaine a "sciemment tenté d’attirer, à des fins lucratives, les utilisateurs de l’Internet sur un site Web ou autre espace en ligne [lui] appartenant, en créant une probabilité de confusion avec la marque du requérant en ce qui concerne la source, le commanditaire, l’affiliation ou l’approbation de [son] site ou espace Web ou d’un produit ou service qui y est proposé".
L’utilisation du nom pour désigner un site parking proposant des liens commerciaux est considérée comme une utilisation dans un but lucratif et la mauvaise foi sera patente lorsque les liens dirigent l’internaute vers des sites concurrents (A). Reste que l’appréhension de la rémunération au clic peut poser certaines difficultés (B).
A/ L’utilisation du nom de domaine dans un but lucratif
La preuve de l’utilisation du nom de domaine dans un but lucratif peut être apportée notamment par celle d’une recherche délibérée d’un risque de confusion (1°) ou de manière plus évidente par la présence de liens commerciaux (2°).
1°) La recherche délibérée d’un risque de confusion
Plusieurs indices peuvent traduire la mauvaise foi du titulaire du nom de domaine, à commencer par la présence de liens commerciaux susceptibles de laisser croire que le site litigieux est affilié de quelque manière que ce soit au demandeur. Dans ce cas, les experts appliquent à la lettre l’article 4(b)(iv) des principes UDRP [43]. Que les liens en cause aient été sélectionnés ou générés automatiquement est indifférent [44].
2°) La nature des liens (concurrents ou non)
Dès lors qu’il est avéré que le nom de domaine a été choisi en connaissance de cause avec l’intention de créer un risque de confusion, il n’est pas nécessaire que les liens commerciaux promeuvent des sites concurrents [45]. De telles circonstances suffisent à caractériser des actes de cybersquatting au sens de l’article 4(b)(iv) des principes UDRP.
Néanmoins, la mauvaise foi du défendeur est d’autant plus avérée si tout ou partie des les liens commerciaux générés par le site parking renvoient vers les sites de concurrents, spécialement s’il s’agit du principal concurrent du demandeur [46]. Il importe peu que la totalité des liens ne renvoient pas l’internaute vers des sites concurrents [47]. De nombreuses décisions UDRP considèrent la seule présence d’un ou plusieurs liens vers des sites concurrents comme un indice de mauvaise foi convainquant [48].
Enfin, en présence de liens concurrents, la langue du site destinataire peut également entrer en considération et constituer un indice supplémentaire de mauvaise foi [49].
B/ Le caractère rémunérateur des liens commerciaux
Nombreuses sont les procédures UDRP dans lesquelles le défendeur ne répond pas à la requête. C’est également le cas en présence de litiges impliquant des sites parking. Mais lorsque le défendeur soulève des éléments de réponse, il conteste fréquemment percevoir une rémunération pour l’activité de son site parking, ce qui devrait lui permettre d’échapper à l’application de l’article 4(b)(iv) des principes directeurs.
La connexion d’un nom de domaine à un site parking n’étant pas en soi une pratique condamnée en UDRP, on considère généralement que la perception d’une rémunération à ce titre ne constitue pas nécessairement un acte de mauvaise foi [50].
Pourtant, la pratique UDRP a établi une présomption de rémunération constituant un indice de mauvaise foi concluant au sens de l’article 4(b)(iv) des principes UDRP. Cette présomption est fortement encrée dans la pratique UDRP (1°). Il y a lieu de s’interroger sur son caractère irréfragable (2°).
1°) Une présomption de rémunération
Le titulaire d’un nom de domaine désignant un site parking accueillant des liens commerciaux est présumé percevoir une rémunération au clic. Cette solution, fortement majoritaire, permet au requérant de ne prouver que l’existence d’un site parking présentant des liens commerciaux [51].
Pour justifier cette solution, on a pu fournir l’explication selon laquelle les informations nécessaires pour démontrer l’existence d’une rémunération du défendeur ne sont pas accessibles au demandeur et que le caractère expéditif de la procédure UDRP ne permettait pas la mise en œuvre, en son sein, de moyens spécialement adaptés à la manifestation de la vérité [52].
Ainsi, la présomption de rémunération adoptée par la pratique UDRP facilite, pour le demandeur, la preuve de la mauvaise foi du défendeur.
Il arrive que les experts aillent jusqu’à considérer qu’il n’est pas nécessaire que les revenus soient perçus par le titulaire du nom de domaine lui-même [53]. Dans ce cas, il serait vain pour le défendeur d’essayer de prouver qu’il ne perçoit aucun revenus.
2°) Une présomption irréfragable ?
A contre courant, certaines décisions indiquent qu’il est possible de savoir si le titulaire du nom de domaine perçoit une rémunération ou non : il suffirait de se référer au contrat de prestation de services parking et de monétarisation auquel le titulaire du nom de domaine a adhéré (ces contrats s’apparentant le plus souvent à des contrats d’adhésion). C’est de cette manière que certains experts ont pu s’assurer que le défendeur percevait effectivement un revenu au clic [54].
En conséquence, il est permis de penser qu’un défendeur pourrait produire le contrat qu’il a conclu avec le prestataire de services parking pour démontrer que seul ce dernier perçoit une rémunération.
En tout état de cause, le rémunération ne constitue qu’un indice parmi un ensemble d’autres circonstances que les experts UDRP savent pondérer.
Pour aller plus loin :
[41] D2008-1029, Smith & Nephew plc v. W. P., Smith and Nephew Trading, September 8, 2008 ; D2008-1200, Wagamama Limited v. Transure Enterprise Ltd., September 30, 2008 ; D2008-1239, Compagnie Gervais Danone v. Domain Management, S. H., September 22, 2008.
[42] D2008-1434, Anne et Alain Riou contre M. V., ICLICMEDIA, 20 novembre 2008.
[43] FA 1130788, 3M Company v. R. K., February 28, 2008.
[44] D2008-1192, Patek Philippe S.A. v. General Estates, October 22, 2008.
[45] FA 1139800, Citigroup Inc. and Citigroup Foundation v. Itpreneurs, March 6, 2008.
[46] DTV2008-0002, Vente-Privee.com contre M. K., 17 mars 2008.
[47] FA 1128873, 3M Company v. MetaPredict, March 3, 2008 ; FA 1241916, Wolters Kluwer Health, Inc. v. Belize Domain WHOIS Service Lt, February 26, 2009.
[48] FA 1126333, Metropolitan Life Insurance Company v. R. H., February 27, 2008 ; FA 1130485, Givenchy S. A. v. International Domain Registry, February 27, 2008 ; D2008-0081, SFMI - Micromania contre Domain Drop S.A., 13 mars 2008 ; FA 1140994, American Residential Services L.L.C. v. G. S., March 6, 2008.
[49] DTV2008-0002, Vente-Privee.com contre M. K., 17 mars 2008 ; D2008-1264, ECOM Electronic Components Trading GmbH v. Alta R., Alta R. Services, October 27, 2008.
[50] D2008-1253, Intuit Inc. v. Salvia Corporation, October 15, 2008 ; D2008-1675, Western Union Holdings, Inc. v. Private Whois Escrow Domains Private Limited / Comdot Internet Services PVT. Ltd.., Laksh Internet Solutions Private Ltd., Pluto Domain Services Private Ltd., Compsys Domain Services Private Ltd.., January 20, 2009 ; D2008-1263, Grundfos A/S v. Bridge Port Enterprises Limited, November 25, 2008.
[51] Quelques illustrations : FA 1241916, Wolters Kluwer Health, Inc. v. Belize Domain WHOIS Service Lt, February 26, 2009 ; FA 1243084, Fireman's Fund Insurance Company v. S. K., February 24, 2009 ; DWS2008-0003, Missoni S.p.A. v. T.N.T. TerrificNTerry Inc., June 19, 2008 ; FA 1126333, Metropolitan Life Insurance Company v. R. H., February 27, 2008 ; FA 1140994, American Residential Services L.L.C. v. G. S., March 6, 2008 ; D2008-1434, Anne et Alain Riou contre M.V., ICLICMEDIA, 20 novembre 2008 ; D2008-0848, Research in Motion Limited v. Zag Media Corp., October 22, 2008.
[52] D2008-0848, Research in Motion Limited v. Zag Media Corp., October 22, 2008.
[53] D2008-0177, Port Aventura, S.A. v. F. M. c/o Chelsey McCaw Publishing Inc., April 1, 2008 ; D2008-1474, Serta Inc. v. C. D., November 20, 2008.
[54] FA 1130788, 3M Company v. R. K., February 28, 2008 ; D2008-1029, Smith & Nephew plc v. Wesley Perkins, Smith and Nephew Trading, September 8, 2008
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