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Après deux procédures UDRP, le nom de domaine firstamerican.com est disputé simultanément devant un juge étatique indien et un juge étatique américain. Détenu avec une arrogante opiniâtreté par Pluto et Lead Networks, ce nom de domaine devient le symbole de la lutte contre le cybersquatting.
Le périple juridique de firstamerican.com commence en 2001 par une procédure UDRP, engagée par la société First Americain, qui se heurta à une décision de rejet (I).
Ce n’est qu’en 2009, face à la société de droit indien Pluto Domain Services Private Limited (ci-après "Pluto"), qu’elle obtient le transfert à l’issue d’une procédure UDRP plus heureuse (II). La quasi-totalité des litiges relatifs aux noms de domaine se terminent par le transfert ordonné dans la décision UDRP.
Mais en l’occurrence, Pluto, qui n’avait pourtant pas répondu à la plainte UDRP de First American, assigne cette dernière devant la cour de Bombay (III). En conséquence, le transfert du nom est suspendu.
En agissant ainsi, Pluto, agissant de concert avec son bureau d’enregistrement Lead Networks Domain Pvt. Ltd. (ci-après "Lead Networks"), cherche manifestement à faire pression sur First American qui propose alors une transaction (IV) aboutissant au transfert du nom en faveur de First American.
C’est alors que Pluto et Lead Networks se seraient livrés à des actes frauduleux par lesquels ces deux sociétés auraient trompé la vigilance du bureau d’enregistrement en charge des noms de First American (la société eNom) pour se faire remettre le nom de domaine firstamerican.com (V).
C’est dans ces circonstances que First American a assigné les sociétés Pluto, Lead Networks et eNom devant le juge américain (VI). Le comportement des sociétés indiennes mises en cause, dont l’une est accréditée par l’ICANN, doit nous amener à nous interroger sur le rôle de cette institution (VII). (Ces points seront développés sur DomainesInfo le 5 août 2009).
I – La première UDRP : une décision de rejet
En 2001, la société First American avait engagé une procédure UDRP à l’encontre de la société Ult.Search, sise à Hong Kong. Le nom de domaine firstamerican.com avait été enregistré le 7 mars 2000 et donnait accès à un site parking. Cette procédure s’était soldée par une décision de rejet contestée par l’opinion dissidente de l’un des experts composant la commission administrative.
La question qui se posait était celle de savoir si le titulaire du nom de domaine firstamerican.com pouvait bénéficier d’un droit ou d’un intérêt légitime sur la dénomination "First American" qu’il présentait exploitée par de nombreux acteurs économiques. L’opinion majoritaire s’était prononcée en faveur d’une réponse affirmative ; rien ne devrait empêcher un nouvel acteur économique d’adopter un nom déjà largement exploité dans le commerce.
Autrement dit, le fondement du droit ou de l’intérêt légitime du défendeur avait été trouvé dans la large utilisation que d’autres acteurs économiques faisaient de l’expression "First American" avant même l’enregistrement du nom de domaine.
L’un des membres de cette commission administrative n’avait pas suivi l’opinion majoritaire. Cet expert soulevait notamment l’argument convainquant par lequel l’opinion majoritaire offrait une position particulièrement confortable aux cybersquatteurs ciblant les marques coexistant entre divers ou nombre de propriétaires. Autrement dit, peu importe le tiers légitimement intéressé qui introduit le premier une procédure UDRP, ce qui doit guider la commission, c’est la nécessité de ne pas permettre à un cybersquatteur de créer délibérément un risque de confusion pour en retirer un avantage financier.
En définitive, bien que cette dernière position eut été davantage fidèle à l’esprit de l’UDRP, la commission rejeta la demande de transfert formulée par First American [1].
II – La deuxième UDRP : une décision de transfert
Le 3 décembre 2008, l’extrait Whois du nom de domaine firstamerican.com présente la société de droit indien Pluto comme en étant la titulaire depuis le 7 mars 2000.
Le nom firstamerican.com représente manifestement une valeur économique susceptible d’intéresser un grand nombre d’acteurs économiques. Toutefois, la traçabilité des noms de domaine étant malheureusement peu développée, deux hypothèses sont notamment envisageables :
- le nom de domaine a été acquis par Pluto qui l’a obtenu directement ou indirectement de Ult.Search ;
ou
- le nom de domaine est détenu par la même personne qui, pour brouiller les pistes, change de nom régulièrement.
En tout état de cause, le nom du titulaire n’est plus le même et bien que la question n’ait pas été soulevée pendant les débats, il nous semble que le changement de titulaire profite au tiers intéressé qui bénéficie alors d’une circonstance nouvelle justifiant la recevabilité d’une deuxième demande UDRP.
En l’occurrence, la société défenderesse, plutôt que de reprendre à son profit les arguments développés avec succès dans la première décision UDRP, n’a pas répondu à la demande UDRP formulée par First American. Il faut préciser que l’utilisation du nom de domaine était la même, à ceci prêt que les liens commerciaux proposés renvoyaient désormais l’internaute vers des concurrents de First American.
En l’absence de réponse à la demande UDRP, la décision devait être prononcée par défaut et par un expert unique, le défendeur n’ayant pas exprimé le vœu d’être entendu par une commission administrative.
Huit ans après la décision de rejet de 2001, le nom de domaine firstamerican.com, exploité pour une même utilisation par une personne ou sous un nom différent, est transféré. La position de l’expert unique de 2009 est sensiblement celle de l’opinion dissidente de 2001. La décision UDRP l’ordonnant, firstamerican.com devait être transféré à la société First American [2].
III – La contestable procédure devant les juridictions de Bombay
Mais il fallait encore compter sur la soudaine opiniâtreté de Pluto qui, bien que muette et absente durant la procédure UDRP, a néanmoins saisi les juridictions de Bombay dans un délai suffisant pour contester la décision UDRP et, conformément à l’article 4.k) des Principes directeurs UDRP, faire suspendre le transfert du nom. Plus qu’une habitude, il semblerait que la société indienne saisisse systématiquement le juge indien à l’issue d’une UDRP perdue, lesquelles sont nombreuses.
Ce qui, à l’évidence, pourrait constituer un abus de procédure, révèle une brèche dans cette jeune procédure qu’est l’UDRP. Ainsi le défendeur, incontestablement touché par la plainte UDRP (il n’y a pas de raison qu’il ne le soit pas puisque le titulaire du nom a l’obligation de mettre à jour ses données personnelles) et daignant pourtant y répondre, serait libre d’assigner devant son juge étatique le demandeur couronné de succès à l’issue de la procédure UDRP.
Une telle situation place manifestement le défendeur à l’UDRP dans une position confortable. Si le juge est saisi suffisamment tôt, le transfert du nom ordonné par l’expert unique ou la commission administrative est suspendu. Dans tous les cas, le défendeur à l’UDRP (demandeur devant le juge étatique) peut s’estimer en position de négocier le retrait de l’assignation judiciaire en l’échange d’une somme conséquente. Exercer une telle pression synonyme de chantage n’est pas concevable.
D’un point de vue conceptuel, tolérer de tels comportements reviendrait à vider l’UDRP d’une partie de sa substance. Cette procédure repose sur un mécanisme contractuel par lequel celui qui enregistre un nom de domaine accepte de s’y soumettre en cas de contestation d’un tiers. En d’autres termes, en décidant d’enregistrer un nom de domaine, son titulaire a simultanément émis une offre de règlement des litiges par la voie de l’UDRP. Cette offre est dite erga omnes, ce qui signifie qu’elle s’adresse à tous. Celui qui enregistre un nom de domaine accepte donc l’éventualité d’une procédure UDRP. En conséquence, lorsque l’offre erga omnes est acceptée par un tiers revendiquant le nom de domaine, cette rencontre des volontés déclenche la procédure à laquelle le défendeur doit impérativement se soumettre. Le seul qui dispose du choix des armes (entre la justice étatique ou l’UDRP), c’est le demandeur. Le défendeur à l’UDRP ne saurait disposer d’une telle liberté.
Il résulte de ce qui précède que le comportement consistant à nier l’existence même de l’UDRP ou simplement à refuser de participer sérieusement aux débats devrait se traduire par la perte du droit de saisir les juridictions étatiques.
IV – La recherche d’une transaction
En l’espèce, la société Pluto aurait effectivement exploité cette faille du mécanisme de l’UDRP pour faire suspendre le transfert du nom de domaine et exercer une pression sur la société First American [3].
Succombant, cette dernière aurait proposé une somme d’argent à la société Pluto qui, en l’échange, aurait consenti à abandonner la procédure devant le juge indien.
C’est dans ces conditions que firstamerican.com fut transféré à la société First American.
Pour aller plus loin :
[1] OMPI, D2000-1840, First American Funds, Inc. v. Ult.Search, Inc., April 20, 2001 (firstamerican.com ; rejet)
[2] NAF, FA0812001236783, First American Corporation v. Pluto Domain Services Private Limited , January 21, 2009 (firstamerican.com ; transfert).
[3] C’est ce qui ressort de l’assignation de First American devant les juridictions de l’Etat de Washington : Western District Court of Washington at Seattle, The First American Corporation v. eNom Inc., Lead Networks and Pluto (Case 2:09-cv-00762-RAJ) (demand for jury trial).
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• Première UDRP : une décision de rejet
La majorité des experts décide que le défendeur dispose d'un droit ou de l’intérêt légitime fondé sur l'existence d'une large utilisation de l’expression "First American".
• Deuxième UDRP : une décision de transfert
L’expert unique sanctionne le fait de créer délibérément un risque de confusion pour en retirer un avantage financier.
• La contestable procédure devant les juridictions de Bombay
Il est inconcevable que le défendeur, incontestablement touché par la plainte UDRP (il n’y a pas de raison qu’il ne le soit pas puisque le titulaire du nom a l’obligation de mettre à jour ses données personnelles) et daignant pourtant y répondre, soit libre d’assigner devant son juge étatique le demandeur couronné de succès à l’issue de la procédure UDRP. Cette situation place le défendeur à l’UDRP dans une position confortable et vide l’UDRP d’une partie de sa substance.
• La recherche d’une transaction
Succombant à la pression de Pluto, First American lui aurait proposé une somme d’argent en l’échange du transfert du nom de domaine et de l’abandon de la procédure devant le juge indien.
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