La procédure UDRP ne permet pas systématiquement aux parties de trouver une issue au litige qui les oppose. Pour autant, elles ne sont pas nécessairement livrées à la justice étatique. La médiation mérite d'être envisagée.
La procédure de règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine (UDRP) n’est pas apte à résoudre l’ensemble des litiges, spécialement les litiges mettant en cause, de part et d’autre, des droits et intérêts légitimes (I). D’autres alternatives à la justice étatique doivent alors être envisagées. La médiation, qui consiste à guider les parties vers un accord transactionnel, peut jouer ce rôle (II).
I – L’inaptitude de l’UDRP à résoudre l’ensemble des litiges relatifs aux noms de domaine
Dans une procédure UDRP, le rôle de la commission administrative consiste et se limite à trancher un litige en accordant ou en refusant le transfert ou la radiation du nom de domaine.
A/ Le champ limité de l’UDRP
L’issue du litige repose sur la capacité du demandeur à prouver, entre autres mais pour l’essentiel, la mauvaise foi du titulaire du nom de domaine attiré comme défendeur dans la procédure. Une grande majorité des décisions donne gain de cause au demandeur [1].
Cela nous amène à faire un constat évident : les litiges dans lesquels les parties sont reconnues toutes deux comme étant de bonne foi sont les moins nombreux. Ce constat n’est pourtant pas dénué d’intérêts puisque c’est précisément ces litiges qui soulèvent les problèmes juridiques les plus complexes. Si la mauvaise foi du défendeur est reconnue, le nom de domaine est transféré, parfois radié, le problème est résolu et le différend n’existe plus ; si, au contraire, la mauvaise foi n’est pas démontrée, les parties doivent se résigner à une situation de coexistence qui ne satisfait pas le demandeur et qui ne convient peut-être pas non plus au défendeur.
La procédure UDRP est inapte à résoudre une situation de coexistence provoquée par la présence concomitante de droits et intérêts légitimes. Cela n’échappe pas aux commissions administratives qui renvoient invariablement les parties devant le juge étatique.
B/ Des litiges orphelins
Pourtant, la voie judiciaire n’est ni la seule, ni la meilleure. Rappelons que la procédure UDRP est née d’une volonté de proposer aux litigants une procédure répondant à des objectifs de célérité, de simplicité et de coûts abordables, par opposition aux procédures judiciaires réputées pour leur durée excessive, leur complexité et leurs coûts parfois démesurés.
Les différends prenant leur source dans l’existence de droits et intérêts légitimes reconnus de part et d’autre sont, pour ainsi dire, les orphelins du règlement des litiges relatifs aux noms de domaine.
Ce fatalisme n’est qu’apparent. Des solutions extrajudiciaires autres que celle de l’UDRP peuvent être envisagées, notamment la médiation.
II – La médiation, pour guider les parties vers un accord transactionnel
Les solutions alternatives aux juridictions étatiques et à l’UDRP sont multiples mais elles reposent sur un fondement unique : la volonté des parties. Parmi les diverses alternatives envisageables, la médiation est celle qui paraît le mieux se prêter au règlement des différends portant sur un nom de domaine en présence de deux parties de bonne foi.
A/ La volonté des parties de parvenir à une solution
La médiation est le procédé par lequel les parties à un litige font appel à un tiers, le médiateur, en lui donnant pour mission de les aider à trouver elles-mêmes une solution acceptable et consentie. En effet, l’idée s’est installée que la solution est d’autant mieux exécutée qu’elle provient des parties elles-mêmes.
B/ Le choix de l’institution de règlement des litiges et de son règlement de médiation
Les litiges relatifs à la contrariante coexistence de noms de domaine se prêtent parfaitement à l’exercice de la médiation.
A cette fin, de nombreuses institutions de règlement des litiges proposent des règlements de médiation, que les parties sont libres de désigner dans une clause de médiation, étant précisé qu’il n’est pas impératif que l’institution de règlement soit accréditée par l’Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN) pour organiser le règlement des litiges relatifs aux noms de domaine. Nous l’avons dit : le fondement juridique de la médiation repose sur la volonté des parties qui, dès lors, sont libres de choisir le règlement de médiation de n’importe quelle institution de règlement.
C/ Le choix du médiateur
La liberté des parties s’étend également au choix du médiateur. Ce dernier sera désigné par les parties ou, le cas échéant et si le règlement de médiation le permet, par l’institution de règlement des litiges. En tout état de cause, le choix du médiateur se fera évidemment en fonction de la nature du litige mais aussi à raison de ses qualités personnelles, de ses aptitudes linguistiques et de son habilité à conduire une médiation.
Peut-il s’agir de "l’arbitre UDRP" qui a été désigné par une institution pour trancher le litige ? En d’autres termes, l’arbitre est-il en mesure d’exercer le rôle de médiateur à la demande des parties ?
Ni les principes directeurs, ni plus exactement leurs règles d’application, n’envisagent cette possibilité. Elle n’est pourtant pas dénuée d’intérêt dans la mesure où l’expert, désigné pour trancher le litige, connaît les parties, leurs prétentions et les difficultés auxquelles elles se heurtent. En tout état de cause, le fait qu’un tel procédé ne soit pas prévu dans le mécanisme contractuel de l’UDRP n’empêche pas les parties d’opter pour cette solution. Là encore, cela relève de la volonté des parties.
Le changement de rôle de l’arbitre UDRP en médiateur pourrait intervenir, selon les circonstances, pendant la procédure UDRP qui serait alors suspendue le temps de la médiation ou bien à l’issue de la procédure UDRP, spécialement en présence d’une décision de rejet.
Une complication pourrait surgir lorsqu’au commencement de la procédure UDRP, les parties ont décidé de soumettre leur litige non pas à un arbitre UDRP unique mais à une commission administrative composée de trois membres dont un président. La conduite de la médiation par un panel de trois médiateurs risquerait de ne pas favoriser le consensus. En revanche, deux autres solutions sont envisageables :
les deux co-arbitres UDRP conduisent la médiation (cette solution sera particulièrement efficace si les parties sont issues de cultures différentes, on parle de co-médiation culturelle) ;
seul le président devient médiateur.
Une fois désigné, le médiateur oeuvrera, dans la confidentialité, pour guider les parties vers un accord transactionnel.
Pour aller plus loin :
[1] V. spécialement les statistiques du Centre d’arbitrage et de médiation de l’OMPI, principale institution de règlement des litiges en matière de noms de domaine : wipo.int
• L'UDRP n'est pas apte à résoudre l'ensemble des litiges. • En présence de deux parties de bonne foi, la médiation peut être une alternative à la justice étatique ou à l'arbitrage. • "L’arbitre UDRP" peut assumer le rôle de médiateur.
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