La Commission de révision n’a rendu qu’une déclaration en faveur de ICM Registry. Certes, l’ICANN doit prendre cette déclaration en considération, mais cela suffira-t-il à donner naissance au très controversé .XXX ? Retour sur le périple de l’extension et analyse de cette déclaration.
LES FAITS
Rejeté une première fois en 2000, le projet de création d’une extension pornographique .XXX par ICM Registry fut à nouveau présenté à l’ICANN en 2003. La sélection d’un projet supposait la réunion de trois critères : i) un critère technique ; ii) un critère financier et iii) un critère portant sur la capacité à s’adresser à une communauté clairement définie. Le projet .XXX passait ce test avec difficulté, les évaluateurs ajoutant, par ailleurs, que la création de cette extension risquait d’être controversée [1].
Néanmoins, le Conseil d’administration de l’ICANN (ci-après, "le Conseil d’administration") adopta une résolution par laquelle il autorisa son président et son conseiller général à engager des négociations avec ICM Registry pour l’implémentation du .XXX (Résolution du 1er juin 2005) [2].
C’était sans compter sur la réaction des membres du Governmental Advisory Committee (ci-après, "le GAC") : plusieurs Etats exposèrent leurs inquiétudes quant à la procédure de sélection des sTLDs ; d’autres soulevèrent la question de l’ordre public (Communiqué de Luxembourg, 12 juillet 2005) [3]. A cette opposition s’ajouta celle du Département américain du commerce qui ne manqua pas d’exercer certaines pressions sur l’ICANN afin que le projet soit définitivement retiré [4].
L’ICANN entendit ces inquiétudes et adopta une résolution par laquelle son président et son conseiller général acceptaient de modifier son accord avec ICM Registry (Résolution du 15 septembre 2005) [5].
Alors que des pourparlers entre l’ICANN et ICM Registry étaient en cours, le GAC précisa que les inquiétudes de ses membres concernaient i) les moyens de contrôle du contenu des sites, ii) la promotion de systèmes de protection des personnes vulnérables, iii) le maintien de données personnelles fiables, iv) le cas échéant, la coopération avec les autorités étatiques et v) le respect de "toutes les lois en vigueur". Le GAC exigea que ces obligations soient mises à la charge de ICM Registry (Communiqué de Wellington, 28 mars 2006) [6].
L’impact fut immédiat : le Conseil d’administration considéra que les conditions imposées par le GAC rendaient la viabilité du .XXX impossible et rejeta l’accord (Résolution du 10 mai 2006) [7].
ICM Registry formula une requête en révision et une nouvelle version de l’accord fut soumise au Conseil d’administration, étant précisé que la clause obligeant ICM Registry à se soumettre à toutes les lois en vigueur ayant été retirée [8]. Alors qu’une version révisée de l’accord était sur le point d’être soumise pour la deuxième fois à l’approbation du Conseil d’administration, le GAC réaffirma son Communiqué de Wellington (Communiqué de Lisbonne, 28 mars 2007 [9]). L’accord fut à nouveau rejeté (Résolution de Lisbonne du 30 mars 2007 [10]).
ICM Registry adressa une requête à la Commission de révision indépendante (ci-après, "la Commission de révision") [11].
L’ANALYSE DE DOMAINESINFO.FR
Comme tout autre sTLD, la sélection du .XXX devait respecter une procédure appelée à être sanctionnée par l’adoption d’une résolution du Conseil d’administration (I), laquelle pouvait faire l’objet d’un recours en révision devant la Commission de révision.
Saisie pour la première fois, il appartenait à cette commission de préciser sa mission (II) avant de déclarer si l’ICANN avait respecté ou, au contraire, violé les textes qui la régissent (III).
I. – Le parcours de sélection du .XXX
Dans un premier temps, le projet .XXX avait répondu avec succès aux conditions posées par la procédure habituelle de création d’un sTLD (A). Mais par la suite, le projet de ICM Registry fut remis en question (B).
A. La procédure habituelle de création d’un sTLD
En principe, le processus de création d’un sTLD se déroule en trois étapes.
1. L’examen du dossier par une Commission d’évaluation, qui vérifie si le dossier de candidature réunit l’ensemble des critères suivants :
le critère financier ;
le critère technique ;
la capacité à s’adresser à une communauté clairement définie.
En 2005, il fut établi – avec difficulté – que le projet .XXX remplissait ces trois conditions, bien que l’on reconnut, par ailleurs, que la création de cette extension était sujette à controverse.
2. Négociation du contrat avec l’ICANN. Le candidat réunissant ces trois critères est invité à négocier un accord avec l’ICANN. Par conséquent, l’ICANN et ICM Registry engagèrent des pourparlers.
3. Soumission du contrat à l’approbation du Conseil d’administration. Une fois rédigé, l’accord est exposé aux membres du Conseil d’administration, qui l’approuvent ou le rejettent. Le projet .XXX fut rejeté à deux reprises.
B. La remise en question du projet .XXX
Le projet fut remis en question sur deux fondements : l’ordre public (1) et le critère relatif au sponsorship (2).
1. La question de l’ordre public
L’ICANN est une nébuleuse formée de plusieurs branches, dont celle du GAC, qui a pour mission de représenter les intérêts des Etats et des organisations internationales.
Le caractère naturellement mondial et transnational de l’Internet ne saurait éloigner les Etats des questions susceptibles de produire des effets à l’intérieur des territoires sur lesquels ils exercent leur souveraineté. Les membres du GAC ont donc la liberté, et même le devoir, de s’opposer à tout ce qui pourrait porter atteinte à leur propre définition de l’ordre public (l'ordre public local ou national). Or l’ordre public, notion qui se nourrit d’histoire, de culture, de société ou de religion, est connue pour être floue et variable dans l’espace (d’un Etat à l’autre) et dans le temps.
Chaque Etat définit les frontières de son ordre public auquel tout contrat ne peut déroger. Or, dans un certain nombre d’Etats, la pornographie est contraire à l’ordre public et condamnée. Par conséquent, tout contrat permettant l’édition de contenu pornographique serait contraire à l’ordre public des Etats qui la condamne.
Or l’accord entre l’ICANN et ICM Registry devait naturellement produire des effets sur les territoires d’Etats condamnant la pornographie. Cela explique que le GAC fut surpris de ne pas avoir été consulté sur la création d’une extension susceptible de porter atteinte à l’ordre public d’une manière générale. C’est la raison pour laquelle le GAC a émis :
un premier communiqué (le Communiqué de Luxembourg) dans lequel il fit connaître ses inquiétudes quant à la création d’extensions sponsorisées susceptibles de soulever des questions d’ordre public, en général ; puis
plus spécifiquement à propos du .XXX, un deuxième communiqué (le Communiqué de Wellington) dans lequel il exigea que l’accord entre l’ICANN et ICM Registry i) définisse les moyens de contrôle des contenu des sites envisagé par ICM Registry, ii) intègre la promotion de systèmes de protection des personnes vulnérables, iii) oblige le maintien de données personnelles fiables, iv) impose à ICM Registry de coopérer avec les autorités étatiques et v) le respect de "toutes les lois en vigueur".
Ces conditions devaient être intégrées à l’accord et, de facto, ICM Registry se voyait imposer des stipulations contractuelles supplémentaires, ce qui explique, en partie, que toutes les versions de l’accord furent rejetées.
2. La remise en cause du sponsorship
Le Conseil d’administration avait reconnu, dans la Résolution du 1er juin 2005, que ICM Registry avait démontré la capacité du .XXX à s’adresser à une communauté clairement définie (le critère sponsorship).
Mais par la suite, ce critère, qui paraissait acquis, fut reconsidéré tant par le GAC que par certains membres du Conseil d’administration.
Ce revirement plongea ICM Registry dans un climat d’incertitude.
II. – Le rôle de la Commission de révision indépendante
Quelle est la nature de la mission dévolue à la Commission de révision ? Saisie pour la première fois, il lui appartenait de se prononcer sur ce point. Il s’agissait de savoir si son rôle consistait à prononcer une sentence arbitrale (position défendue par ICM Registry) ou une simple déclaration (position soutenue par l’ICANN).
Cette question, de procédure, peut sembler secondaire. En réalité, elle est cruciale : la sentence arbitrale s’impose aux parties tandis que la déclaration n’a, pour ainsi dire, qu’un effet déclaratoire.
Si la mission de la Commission de révision consiste à prononcer une sentence arbitrale, on peut imaginer, par exemple, qu’elle impose à l’ICANN de renégocier l’accord avec ICM Registry ou encore que l’ICANN soit condamnée à lui verser des dommages-intérêts.
Mais tel n’est pas le cas. Si le montage contractuel relativement complexe laissait planer quelques doutes sur la nature de sa mission [12] – ce qui n’a d’ailleurs pas manqué d’être relevé par la Commission de révision elle-même –, cette dernière a décidé que son rôle se limitait à prononcer une simple déclaration sur le point de savoir si l’ICANN avait appliqué les textes de manière neutre et objective, avec intégrité et équité, rien de plus et rien de moins.
III. Le contenu de la déclaration
Par sa résolution du 1er juin 2005, le Conseil d’administration avait reconnu que le projet de ICM Registry remplissait les conditions nécessaires à l’engagement de pourparlers (Résolution du 1er juin 2005). Mais deux ans plus tard, il rejeta l’accord pour la deuxième fois (Résolution de Lisbonne du 30 mars 2007) aux motifs que :
i) ICM Registry ne remplissait pas (plus ?) le critère portant sur la capacité du .XXX à s’adresser à une communauté (sponsorship criteria) ;
ii) l’accord soulevait des questions d’ordre public et ne respectait pas les exigences du GAC ;
iii) la nature de l’extension proposée obligeait l’ICANN à engager sa responsabilité quant au contenu des sites Internet.
La question soumise à la Commission de révision était donc la suivante : la résolution du 1er juin 2005 était-elle définitive et irrévocable ?
Pour ICM Registry, cela ne faisait aucun doute.
En revanche, la position de l’ICANN était plus nuancée (elle ne faisait d’ailleurs pas l’unanimité au sein du Conseil d’administration). Selon l’ICANN, le critère du sponsorship n’était pas définitivement acquis, de sorte que le Conseil d’administration pouvait le remettre en question à tout moment ; de même, les questions soulevées par le GAC au titre de l’ordre public méritaient une attention particulière.
Quant à la Commission de révision, elle reconnaît aboutir difficilement à une conclusion. Le poids de sa déclaration repose essentiellement sur la Résolution du Conseil d’administration adoptée à Carthage le 31 octobre 2003, résolution par laquelle l’ICANN s’engageait à négocier un accord avec le porteur d’un projet de sTLD après que ce dernier ait passé avec succès le processus de sélection. Cette seule phrase suffit à convaincre la Commission de révision qu'il existait bien trois étapes (sélection, négociations de l'accord et approbation du Conseil d'administration) et que la première était distincte des autres. En d'autres termes, ICM Registry avait réussi le test de sélection avec succès, ce qui signifie que l’ICANN ne pouvait pas revenir sur la question du troisième critère, sponsorship, comme elle le fit dans sa Résolution de Lisbonne du 30 mars 2007.
Cela étant, la Commission de révision refuse de considérer que les négociations en vue de l’accord entre ICM Registry et l’ICANN aient été menées de mauvaise foi par cette dernière. En effet, elle reconnaît les pressions gouvernementales que l’ICANN devait, en tout état de cause, prendre en considération, mais elle ne les considère pas déterminantes dans l’échec du .XXX.
Conclusion
La portée de la déclaration. Juridiquement, en principe, une simple déclaration ne s’impose pas aux parties. Toutefois, les statuts de l’ICANN prévoient que cette dernière doit la prendre en considération. Au risque de mettre sa crédibilité et sa légitimité en péril, l’ICANN ne saurait ignorer la déclaration de cette commission qu’elle a elle-même prévue dans ses statuts.
Il en résulte que les parties devraient se replacer dans la situation dans laquelle elles se trouvaient au 1er juin 2005 (jour où le Conseil d’administration avait considéré que les critères de sélection étaient remplis), et poursuivre les pourparlers en vue de la signature d’un accord.
Et le GAC dans tout cela ? Au sein de l’ICANN, le GAC ne peut émettre qu’un avis. Pourtant, si un accord devait finalement donner naissance au .XXX, il est indéniable que ce contrat produirait des effets contraires à l’ordre public tel que défini par certains Etats, ce qui pourrait à nouveau entamer la légitimé de l’ICANN. Ne serait-il pas paradoxal de confiner la voix des membres du GAC - des Etats souverains – à un rôle effacé au sein de la gouvernance Internet ?
Espérons alors que, dans une telle hypothèse, les Etats concernés n’abandonneraient pas leur siège au GAC et que les mesures techniques de filtrage suffiraient à bloquer les sites susceptibles de violer les lois locales.
Et l'IFFOR ? Il faudra également compter sur le rôle de l'International Foundation For Online Responsability (IFFOR). Cette fondation, dont il est peu question dans la déclaration de la Commission de révision, est composée de représentants de la protection de l'enfance, de représentants de contenus adultes et de représentants de la liberté d'expression. Sponsors de ICM Registry au sens du troisième critère (sponsorship criteria), elle joue donc un rôle-clé dans le débat sur l'implémentation du .XXX.
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