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Le droit des noms de domaine génère décidément un certain nombre d’interrogations fondamentales. Existe-t-il un réceptacle juridique processuel pour les décisions issues des procédures extra-judiciaires approuvées par l’ICANN ? La question de la qualification juridique de ces décisions n’est pas sans intérêts pratiques. Ont-elles autorité de la chose jugée ? Ont-elles la qualité de sentences arbitrales au sens du Nouveau code de procédure civile ou de simples expertises ? Peuvent-elles être frappées d’appel ?
L’arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris, le 17 juin 2004 (CA Paris, 1ère ch., sect. C, 17 juin 2004, "Miss France"), apporte des éléments de réponse intéressants. En l’espèce, une association, Miss Francophonie, s’était vue dépossédée du nom de domaine miss-france.com à l’issue d’une procédure UDRP menée par la Société Miss France et le Comité Miss France (OMPI, D2002-0695, 24 sept. 2002, Société Miss France et Comité Miss France, Miss Europe, Miss Univers Association contre Comité Miss Francophonie et Michel Le P.). L’association Miss Francophonie et son représentant Michel Le P. avait alors "interjeté appel" de la décision devant la Cour d’appel de Paris. Ce fut l’occasion pour cette dernière de se déclarer incompétente.
En effet, pour la cour, la clause incorporée par référence au contrat d’enregistrement d’un nom de domaine prévoyant la compétence d’une institution de règlement pour résoudre un litige relatif à ce nom de domaine ne peut être assimilée à une convention d’arbitrage. Par ailleurs, les juges relèvent que la décision rendue par la commission administrative est dépourvue de l’autorité de la chose jugée. Se faisant, ils refusent de qualifier une décision UDRP de sentence arbitrale, et par conséquent, d’examiner l’affaire.
Il faut partir du principe selon lequel l'arbitrage, dans son acception légale, a précisément pour effet d'écarter la compétence du juge judiciaire tout en revêtissant la sentence à venir de l'autorité de la chose jugée (article 1476 ncpc).
Pour qu’il y ait une sentence arbitrale, il doit exister, au préalable, une convention d’arbitrage. On distingue généralement deux types de convention d’arbitrage : la clause compromissoire et le compromis. La première est la clause par laquelle les parties à un contrat décident, avant que tout litige ne survienne, de le soumettre à un tribunal arbitral. Le compromis se distingue de la clause compromissoire en ce qu’il n’est introduit dans les rapports entre les parties qu’après la naissance d’un litige. Dans tous les cas, les parties à ce litige sont liées contractuellement ; elles ont consenti à choisir l’arbitrage pour mode de résolution de leurs litiges.
La Cour d’appel de Paris, dans l’arrêt commenté, relève certes l’existence d’un "consentement différé", mais ce consentement est insuffisant pour constituer à lui seul une convention d’arbitrage (I). Par ailleurs, la décision UDRP est amputée de l’autorité de la chose jugée (II).
I – L'absence de convention d’arbitrage
Une convention d’arbitrage, pour être valable, doit remplir un certain nombre de conditions au premier rang desquelles il faut placer, d’une part, le consentement des parties (A) et, d’autre part, la désignation et la mission des arbitres (B).
A/ L’existence d’un "consentement différé"
La Cour emploie l’expression de "consentement différé" pour qualifier l’acceptation par les parties de soumettre leur différend à la commission administrative nommée par le Centre d’Arbitrage et de Médiation de l’OMPI. En fait, le lancement d’une procédure UDRP résulte d’un montage contractuel relativement complexe. L’article 1er des principes directeurs précise que ces derniers sont incorporés par renvoi dans le contrat d’enregistrement et qu’ils s’appliquent entre le cocontractant de l’unité d’enregistrement (le registrant, titulaire du nom de domaine, soit le défendeur dans la procédure UDRP) et "toute autre personne" que cette unité d’enregistrement, c’est-à-dire toute personne physique ou morale s’estimant lésée par l’enregistrement du nom de domaine disputé.
Il faut donc en déduire qu’en signant le contrat d’enregistrement, le registrant consent à soumettre, à l’une des institutions de règlement accréditées par l’ICANN, les litiges qui pourraient naître de cet enregistrement (et également, il faut le préciser, de l’utilisation qui en est faite). Mais cette acceptation est consentie à l’égard d’une personne, par hypothèse, inconnue ; celle-là même qui décidera, à un moment aussi inconnu, d’activer la procédure UDRP.
Le consentement mutuel de soumettre le différend à une commission administrative ne se réalise qu’au moment où le requérant adresse un formulaire de plainte à l’institution de règlement qui en donne alors connaissance au défendeur qui ne peut d'ailleurs pas contester la compétence de l'institution de règlement choisie par le requérant. Ainsi la Cour ne rejette-t-elle pas l’idée d’une convention entre les parties : "il existe bien un consentement, même s’il est différé".
Toutefois, les termes de l’accord portant sur la résolution du litige demeurent trop imprécis pour qu’il puisse être qualifié de convention d’arbitrage.
B/ La désignation imprécise des arbitres
Pour écarter la qualification de convention d’arbitrage, la Cour d’appel semble reprocher les modalités de désignation du tribunal arbitral ne soient pas prévues.
En effet, il est de principe que la convention d’arbitrage doit déterminer de manière suffisante et précise le ou les arbitres choisis par les parties pour résoudre leurs différends, ou le cas échéant, le centre d’arbitrage chargé de les nommer.
Certes, les modalités de désignation des experts et la mission qui leur est confiée fait l’objet de dispositions non équivoques dans les principes directeurs et leurs règles d’application. Mais il faut préciser qu’il existe quatre institutions de règlement accréditées par l’ICANN [1], toutes susceptibles d’intervenir. Surtout, le choix de l’institution est unilatéral et n’émane que de la personne qui active la procédure UDRP, soit le requérant. Le défendeur, lui, ne peut s’opposer qu’à la nomination de l’arbitre ou des arbitres devant composer la commission administrative chargée de régler le litige. En tout état de cause, le mécanisme UDRP ne permet pas de désigner la personne même de ou des arbitres, ce qui est l'essence même de l'arbitrage.
En définitive, le registrant, titulaire du nom de domaine et défendeur dans l'instance UDRP n’est maître ni du temps de la procédure, ni de son "partenaire contractuel différé", ni même du lieu où se déroule cette procédure. Dans ces conditions, on ne peut pas affirmer que le montage contractuel exposé ci-dessus comporte, à quelque niveau que ce soit, une "convention d’arbitrage" au sens des dispositions du Nouveau code de procédure civile.
Une conséquence logique en résulte : la sentence émanant d’une institution de règlement accréditée par l’ICANN ne peut être qualifiée de "sentence arbitrale". Cette solution est confortée par le fait que la déicsion UDRP n’est pas revêtue de l’autorité de la chose jugée.
II – Une décision amputée de l’autorité de la chose jugée
"La sentence arbitrale a, dès qu'elle est rendue, l'autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu'elle tranche" (article 1476 du ncpc). Cette formule s’applique-t-elle à une décision UDRP ? La Cour d’appel, rappelant au passage les pouvoirs limités de la commission administrative (rejet de la plainte, transfert ou radiation du nom de domaine, sans pouvoir allouer des dommages et intérêts), répond par la négative. S’il est vrai que les décisions sont exécutoires (A), le recours de première instance devant les autorités judiciaires n’en reste pas moins maintenu (B).
A/ L’exécution des décisions
Une décision UDRP ordonnant un transfert ou une radiation est exécutée non pas par l’une des parties à l’instance, mais par l’unité d’enregistrement en vertu de l’article 3 des Principes directeurs.
Ce procédé a le mérite de la simplicité et de la rapidité. Au contraire, l’exécution des sentences arbitrales, bien que dotées de l’autorité de la chose jugée, nécessite une décision d’exequatur rendue sur ordonnance par le président du tribunal de grande instance ou par la Cour d’appel saisie d’un recours contre la sentence en question.
Surtout, le fait que la décision soit exécutée par l’unité d’enregistrement évite de maintenir entre les mains de son titulaire illégitime un nom de domaine dont il a été reconnu comme portant atteinte aux droits d’un tiers.
B/ Le maintien de la compétence des juridictions de première instance
L’objectif recherché dans la prévision d’une résolution des litiges par la voie de l’arbitrage est précisément de substituer au juge étatique des arbitres, personnes privées. C’est la raison pour laquelle l’on reconnaît un caractère juridictionnel à la sentence arbitrale. De fait, une convention d’arbitrage provoque l’incompétence des juridictions traditionnelles de premier degré. Mais une cour d’appel pourra être saisie en vue de l’annulation d’une sentence arbitrale, à moins que les parties n’aient expressément renoncé à l’appel dans la convention d'arbitrage (sachant, par ailleurs, que l'appel est fermé en matière d'arbitrage international).
Or, l’article 4.k) des principes directeurs maintient, pour le défendeur comme pour le requérant, la possibilité de recourir aux tribunaux. Sur ce point, la Cour d’appel de Paris relève un "contraste" entre "la valeur obligatoire de la clause compromissoire et ses effets" et le maintien du "recours aux tribunaux étatiques avant l’ouverture de la procédure administrative, pendant son déroulement (…), ou encore après sa clôture pour faire juger l’affaire de nouveau".
Les procédures judiciaires et UDRP peuvent en effet se chevaucher dans le temps. Dans un tel cas de figure, il appartient à la commission administrative de "décider de suspendre ou de clore la procédure, ou de la poursuivre et de rendre sa décision" (article 18 des règles d’application). De cette simultanéité possible, il faut en déduire que la "procédure administrative obligatoire" (tel est le titre de l’article 4 des principes directeurs) ne l’est qu’à l’égard du registrant qui, en tant que défendeur dans une procédure UDRP, doit s’y soumettre. Le requérant, pour sa part, dispose d’une liberté de choix.
Surtout, pour la Cour d’appel, le recours prévu à l’article 4.k) consiste à "faire juger l’affaire de nouveau", sous-entendu avec les mêmes parties, pour le même objet et la même cause. Elle ajoute que les décisions rendues par les commissions administratives sont prononcées "sous réserve de la vérification des tribunaux", ce qui enlève toute autorité de chose jugée à la décision UDRP. Le cas peut donc être jugé à nouveau devant une juridiction judiciaire de première instance.
Ainsi, la Cour d’appel conclut-elle que "le mécanisme administratif proposé par l’ICANN dans l’intérêt de la gestion du système des noms de domaine en vue de demander à des experts, tout en protégeant d’un recours les responsables du système d’adressage, de se prononcer, sous réserve de la vérification des tribunaux, sur certains aspects spécifiques du contentieux découlant pour le titulaire d’un droit de marque, de l’enregistrement ou de l’usage abusif d’un nom de domaine, ne constitue pas un arbitrage".
Le recours prévu à l’article 4.k) des principes directeurs doit donc être considéré non pas comme un recours en réformation ou en annulation de la décision, mais comme une nouvelle instance, devant le juge du fond compétent.
Conclusion
Les juges de la Cour d’appel refusent d’appliquer les règles de l’arbitrage aux décisions issues d’une procédure de résolution des litiges de type "ICANN". Toutefois, ils reconnaissent que les conditions de déroulement de ces procédures particulières sont communes à celles de tout autre mode conventionnel de règlement des litiges ("exigence d’indépendance et d’impartialité des experts membres de la commission administrative, traitement équitable des parties, libre appréciation des preuves").
Pour aller plus loin :
[1] Les quatre institutions de règlement accréditées par l’ICANN pour la résolution des litiges relatifs aux noms de domaine sont :
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