Le cyberflying, ou la mauvaise foi du cybersquatteur fugitif
Dans un cas de cyberflying soumis au National Arbitration Forum, l’expert rappelle que cette pratique constitue un indice pertinent de mauvaise foi et précise que l’appréciation de celle-ci doit se faire au jour de l’acquisition du nom de domaine.
C'est une décision qui a été rendue le 27 juin 2006 par un expert du National Arbitration Forum [1]. Ce dernier devait se prononcer sur un cas manifeste de cyberflying [2], l’occasion de revenir sur une pratique de plus en plus utilisée par ces "cybersquatteurs fugitifs" [I] qui, de ce fait, démontrent un peu plus leur mauvaise foi [II].
I - Le cyberflying : la pratique du cybersquatteur fugitif
Nous sommes ici en présence d’un nom de domaine "nomade", partant ou allant impulsivement de Riga à Panama dans des conditions relativement obscures. Or, dans le contexte d’une procédure judiciaire ou extra-judiciaire, la fuite du nom de domaine [A] peut constituer un cas de cyberflying [B].
A/ La fuite du nom de domaine
La société demanderesse, Audio Visual Services Corporation, titulaire depuis 2002 de marques nominale et semi-figurative PSAV, avait enclenché, fin mai 2006, une procédure UDRP à l’encontre d’une société panaméenne, Salvia Corporation - société contrôlée par un certain Vladimir O., domicilié à Riga -, afin de récupérer le nom de domaine psav.com.
Précisons que ce dernier, initialement enregistré par la société SIA Bouns (probablement contrôlée par ce même Vladimir O.) en avril 1999, a été transféré à Salvia Corporation entre le 1er septembre 2005 et le 20 mars 2006.
Mais dès réception de la plainte au format électronique, SIA Corporation, défenderesse initiale, s’est empressée de procéder au transfert de ce nom de domaine au bénéfice d’une troisième société, SIA Netex Galaxy, également dirigée par monsieur Vladimir O.
Un transfert douteux qui aurait pu troubler la procédure d’une profonde ambiguïté si la demanderesse n’y avait décelé un cas de cyberflying.
B/ La définition du cyberflying
Rappelons que le cyberflying, ou plus rarement cyberflight, consiste dans la volonté délibérée de modifier les coordonnées Whois au cours d’une procédure judiciaire ou extra-judiciaire.
Une définition plus large tient compte du fait que le cyberflying peut résulter non seulement d’une modification des coordonnées ou d’un transfert du nom de domaine à un nouveau titulaire, mais aussi d’un transfert vers un autre bureau d’enregistrement [3].
Le but, pour celui qui met en œuvre cette pratique est de se soustraire à toute juridiction administrative ou judiciaire.
Dans l’esprit du cybersquatteur, si la plainte est dirigée contre la mauvaise personne, elle devrait être rejetée par l’institution de règlement.
Mais le cyberflying peut aussi être un moyen de retarder une procédure, voire de garder en sa possession le nom de domaine litigieux aussi longtemps que possible afin d’empêcher le propriétaire d’une marque de se protéger, voire de se faire connaître sur l’Internet.
II - Le cyberflying : indice pertinent de la mauvaise foi du cybersquatteur
Le contrat d’enregistrement suit le sort du nom de domaine concerné. Dès lors, son transfert opère en quelque sorte une subrogation du cessionnaire dans les droits du cédant [A] de sorte que le cessionnaire doit s’assurer que l’acquisition et l’utilisation qu’il souhaite en faire ne risque pas de porter atteinte aux droits des tiers, au risque de voir reconnaître sa mauvaise foi. Il en résulte que l’appréciation de la mauvaise foi doit se situer au jour de l’acquisition du nom de domaine [B].
A/ La subrogation du cessionnaire dans les droits du cédant
En principe interdit par l’article 8.a) UDRP [4], le cyberflying, lorsqu’il est caractérisé, constitue une forte présomption de mauvaise foi au sens de l’article 4.b. des principes directeurs.
C’est notamment la voie qu’a choisie la société Audio Visual Services, reprenant à avec pertinence l’indice de mauvaise foi que constitue une telle pratique [5].
Or, la difficulté en l’espèce n’était pas anodine puisque le nom de domaine litigieux, enregistré le 22 avril 1999 par SIA Bouns, était antérieur aux marques opposées par Audio Visual Services, enregistrées auprès de l’USPTO en 2002, revendiquant un premier usage en octobre de la même année.
Cela résulte tout simplement du mécanisme posé par l’article 8.a) des principes directeurs, visé par la décision D2005-1051 [6], faisant d’ailleurs office de précédent pour la solution retenue en l’espèce. L’expert avait alors rappelé qu’en acquérant le nom de domaine litigieux, le défendeur devenait partie au contrat d’enregistrement, de sorte qu’il était lié par les mêmes termes et conditions que son prédécesseur, quand bien même il n’aurait pas enregistré le nom de domaine directement avec l’unité d’enregistrement.
Par conséquent, on peut en déduire une règle selon laquelle dès lors qu’un nom de domaine fait l’objet d’un transfert "direct" (sans que le processus de transfert d’un patrimoine immatériel à un autre soit interrompu par une radiation suivie d’un nouvel enregistrement), le contrat d’enregistrement dudit nom de domaine est maintenu dans son intégrité et le cessionnaire, subrogé dans les droits et obligations du cédant, doit s’y conformé.
B/ L’appréciation de la mauvaise foi au jour de l’acquisition du nom de domaine
Cette règle posée, elle opère inévitablement une relation avec la notion de mauvaise foi. Si en vertu du contrat d’enregistrement et des principes UDRP qui y sont incorporés, il est interdit d’enregistrer, en connaissance de cause, un nom de domaine portant atteinte aux droits des tiers, il est également interdit d’acquérir un nom de domaine dont on sait pertinemment qu’il risque de semer le trouble dans l’esprit de l’internaute.
Par ailleurs, en l’espèce, l’expert considère les sociétés SIA Bouns, Salvia Corporation et SIA Netex Galaxy comme distinctes, quand bien même elles seraient toutes trois contrôlées par la même personne. Il poursuit en précisant que le changement de titulaire doit être considéré comme un transfert et non comme l’actualisation des données Whois, sauf les cas dans lesquelles c’est la société elle-même qui change de nom.
Ainsi, la subrogation opérée par le transfert n’absorbe évidemment pas la mauvaise foi du subrogé dont nous ne manquerons pas de rappeler que le caractère éminemment subjectif justifie qu’elle demeure indissociable de la personne : à nouveau titulaire, nouvelle foi, bonne ou mauvaise !
C’est en définitive la raison pour laquelle la voix d’Audio Visual Services a été entendue par l’expert qui, compte tenu des circonstances - dont divers autres indices laissant gravement présumer la mauvaise foi de la défenderesse [7] -, a rappelé la règle selon laquelle la mauvaise foi doit s’apprécier au moment du transfert du nom de domaine, par opposition au moment de sa création, le créateur-cédant (voire même le cédant) ne se confondant pas avec la personne du cessionnaire.
Ainsi pouvons-nous légitimement écarter la mauvaise foi de la société SIA Bouns qui est à l’origine de la création du nom de domaine en 1999 puisque les marques opposées n’ont été enregistrées qu’en 2002. Par conséquent, Audio Visual Services n’avait pas vraiment intérêt à agir contre SIA Bouns.
En revanche, l’acquisition de psav.com par Salvia Corporation entre septembre 2005 et mars 2006 l’exposait à une "coexistence" avec lesdites marques et donc à un risque de confusion, d’autant que le nom de domaine semblait désormais offrir à l’internaute des services concurrents de Audio Visual Services.
Surtout, l’expert considère que le transfert réalisé dès réception de la plainte par Salvia Corporation à SIA Netex Galaxy l’a été dans le seul but d’échapper à la procédure, caractérisant ainsi la mauvaise foi non seulement de la première, défenderesse initiale, mais également de la seconde.
C/ Etudier les risques inhérants à la création ou acquisition d'un nom de domaine
En définitive, on ne saurait refermer notre analyse sans consacrer quelques mots à la nécessité d’étudier l’ensemble des risques de confusion susceptibles de naître à l’occasion non seulement de la création d’un nom de domaine, mais également de son acquisition, et plus généralement, à l’occasion de toute opération susceptible d’avoir quelque répercussion d’ordre juridique (cession, licence, choix des produits et/ou des services, voire même du public visé).
[4] Article 8.a) "Transfert au cours d’un litige. Transfert d’un nom de domaine à un nouveau détenteur. Vous ne pouvez pas transférer l’enregistrement de votre nom de domaine à un autre détenteur i) pendant qu’une procédure administrative visée au paragraphe 4 est en instance et pendant les quinze (15) jours ouvrables (selon la pratique constatée au lieu de notre principal établissement) suivant la clôture de cette procédure, ni ii) pendant qu’une action en justice ou une procédure d’arbitrage concernant votre nom de domaine est en instance, à moins que la personne à qui l’enregistrement du nom de domaine est transféré accepte, par écrit, d’être liée parla décision du tribunal ou de l’arbitre. Nous nous réservons le droit d’annuler tout transfert d’enregistrement d’un nom de domaine à un autre titulaire qui serait fait en violation des dispositions du présent alinéa".
• Le cyberflying ou plus rarement cyberflight, consiste dans la volonté délibérée de modifier les coordonnées Whois au cours d’une procédure judiciaire ou extra-judiciaire. • Le cessionnaire partie au contrat d'enregistrement En acquérant le nom de domaine litigieux, le défendeur devenait partie au contrat d’enregistrement, de sorte qu’il était lié par les mêmes termes et conditions que son prédécesseur, quand bien même il n’aurait pas enregistré le nom de domaine directement avec l’unité d’enregistrement. • Transfert de nom de domaine et subrogation Dès lors qu’un nom de domaine fait l’objet d’un transfert « direct » (sans que le processus de transfert d’un patrimoine immatériel à un autre soit interrompu par une radiation suivie d’un nouvel enregistrement), le contrat d’enregistrement dudit nom de domaine est maintenu dans son intégrité et le cessionnaire, subrogé dans les droits et obligations du cédant, doit s’y conformé. • A quel moment doit-on apprécier la mauvaise foi ? La mauvaise foi doit s’apprécier au moment du transfert du nom de domaine, par opposition au moment de sa création.
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