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Est considéré comme cybersquatteur l’acquéreur d’un nom de domaine qui prolonge, en connaissance de cause, l’utilisation illicite qu’en faisait le cédant au jour de la cession.
Telle est la solution adoptée, à la majorité, par une commission administrative du Centre d’Arbitrage et de Médiation de l’Ompi (Cam-Ompi) dans la décision D2006-0567 [1].
I - Cyberflying : la cession d’un nom de domaine entaché de cybersquatting
Le 4 mai 2006, la société STX, leader dans la confection et la distribution d’équipements sportifs (en particulier pour le hockey) a "invité" devant le Cam-Ompi monsieur Jinsu K. en sa qualité de titulaire du nom de domaine stx.com.
A/ Un usage manifestement de mauvaise foi
Jusqu’alors, ce dernier était connecté à une page Internet qui, en plus d’être "saupoudrée" de métatags minutieusement choisis pour faire référence aux marques et à l’activité de la requérante, offrait une série de liens hypertextes dirigeant les internautes vers des sites directement concurrents.
B/ Un nom de domaine cédé à un prix non négligeable
Mais à la lecture de la décision, il apparaît que dans la quinzaine qui a précédé, tsx.com avait fait l’objet d’une cession au bénéfice d’un certain Nae Ho Y. qui en fit l’acquisition pour une somme indéterminée, mais non négligeable [2], par un premier versement le 15 avril, puis un second le 19 avril, soit le jour suivant la réception du courrier électronique adressé par STX à Jinsu K. le 18 avril pour lui demander de lui transférer le nom de domaine.
De fait, les coordonnées de l’extrait whois attaché au nom de domaine tsx.com étaient immédiatement modifiées dès l’instant où TSX avait fait connaître son intention de le récupérer, de sorte que l’on pourrait qualifier ces tractations de cyberflying [3].
Toutefois, cette question, bien que soulevée par la requérante, n’est pas celle qui a le plus retenu l’attention de la commission administrative. Les experts se sont davantage concentrés sur le point de savoir si doit être considéré comme cybersquatteur l’acquéreur d’un nom de domaine qui prolonge, en connaissance de cause, l’utilisation illicite qu’en faisait le cédant au jour de la cession.
II - Acquisition et prolongement d'usage de mauvaise foi
Si les Principes directeurs ne qualifient de cybersquatting que les situations d’enregistrement et d’usage de mauvaise foi d’un nom de domaine, la pratique UDRP a, très tôt, élargi le champ de la procédure aux acquisitions de mauvaise foi [4].
A/ Un acquéreur négligent...
C’est ce qu’a rappelé la commission administrative dans la décision rapportée. Les experts précisent en effet qu’il importait de rechercher si l’acquéreur avait eu connaissance ou pouvait avoir connaissance des droits de la requérante au moment de la cession.
En l’espèce, pour retenir la mauvaise foi de l’acquéreur, la commission met l’accent sur le fait qu’il ne pouvait ignorer le caractère illicite de l’usage du nom de domaine.
Plusieurs indices permettent d’aller dans ce sens, au centre desquels il faut placer le prix de la cession. En effet, selon la commission, le cessionnaire du nom de domaine, en tant qu’acquéreur, devait nécessairement connaître le contenu de la page Internet litigieuse. Elle sous-entend notamment qu’il serait inconcevable que l’on se porte acquéreur d’un nom de domaine pour un prix relativement élevé sans avoir la vigilance d’en vérifier préalablement la licéité.
Par conséquent, elle estime que le défendeur ne pouvait ou, en tout cas, n’aurait pas dû ignorer le contenu visible de la page (spécialement les liens hypertextes orientant les internautes vers les concurrents de la requérante [5]), ni son contenu invisible, à savoir les métatags.
Concernant ces derniers, la pratique considère, à juste titre, que le seul fait d’insérer le nom d’une marque dans une balise destinée à cet effet atteste de la connaissance de cette marque par le titulaire du nom de domaine [6]. En l’occurrence, il peut être utile de noter une particularité du cas d'espèce : c’est le cédant qui est l’auteur des métatags et non le cessionnaire. En d’autres termes, la commission administrative estime que s’il est incontestable que le premier connaissait la marque STX, le second, compte tenu des circonstances de l’espèce, ne pouvait ignorer son existence, quand bien même il ne serait pas à l'origine des métatags litigieux.
B/ ... et peu réactif
A ces considérations doit s’ajouter le fait que la requérante avait promptement averti le nouveau titulaire du nom de domaine stx.com que l’utilisation de celui-ci au jour de la cession portait atteinte à ses droits de propriété intellectuelle. Sans même se manifester auprès d’elle, le défendeur Nae Ho Y. n’a réagi que deux semaines plus tard en remplaçant la page litigieuse par une autre, "en construction" [7].
Pour la commission, il semblerait que le temps de réaction du nouveau titulaire du nom de domaine pour supprimer ladite page, incompatible avec la promptitude due en la matière, ait été "déraisonnable".
Si le cas d'espèce repose manifestement sur une tentative de cyberflying, à tel point que l'on pourrait imaginer que cédant et cessionnaire se confondent, il n'en demeure pas moins que la solution adoptée invite, comme le ferait tout personne raisonnable, à s'interroger sur la licéité de l'enregistrement d'un nom de domaine pour lequel on se porte acquéreur, mais également sur l'usage qui en est fait.
Pour aller plus loin :
[1] Ompi, D2006-0567, STX LLC v. nae ho Y., Jinsu K., August 14, 2006.
[2] mais supérieure à 9 000 000 de wons, soit plus de 7 000 euros.
[3] Pour une définition du cyberflying : Domainesinfo.fr, Définitions, Cyberflying.
[4] En ce sens, notamment : Ompi, D2000-1406, Dixons Group Plc v Mr. Abu A. , January 18, 2001 ; Ompi, D2000-0801, CLT-UFA societe anonyme v. This Domain is for Sale / Sean G., October 11, 2000 ; Ompi, D2000-0079, Motorola, Inc. vs NewGate Internet, Inc., April 20, 2000.
[5] Ce qui rentre dans le cadre prévu par l’article 4.b.iv) des Principes directeurs UDRP.
[6] Sur la caractérisation de l’utilisation de métatags comme indice participant à la démonstration de la mauvaise foi, voir notamment : Ompi, D2001-1037, Vodafone Group Plc v. Desiree M., December 4, 2001 ; Ompi, D2003-0520, Consitex S.A. v. Mr. Hugo B., August 11, 2003 ; Ompi, D2006-0572, Tata Sons Limited v. tataconnect, June 20, 2006.
[7] Or, le défendeur n’apporte aucune preuve susceptible de démontrer l’existence de "préparatifs sérieux" au sens de l’article 4.c.i) UDRP.
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• Une problématique :
L’acquéreur d’un nom de domaine qui prolonge, en connaissance de cause, l’utilisation illicite qu’en faisait le cédant au jour de la cession doit-il être considéré comme un cybersquatteur au sens de l'UDRP ?
• Enregistrement et acquisition de mauvaise foi
Si les Principes directeurs ne qualifient de cybersquatting que les situations d’enregistrement et d’usage de mauvaise foi d’un nom de domaine, la pratique UDRP a, très tôt, élargi le champ de la procédure aux acquisitions de mauvaise foi.
• Etre vigilent au moment de l'acquisition
La commission sous-entend qu’il serait inconcevable que l’on se porte acquéreur d’un nom de domaine pour un prix relativement élevé sans avoir la vigilance d’en analyser préalablement la licéité.
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