Protéger les marques et noms de domaine sur internet : le référencement
Le référencement est un enjeu essentiel pour localiser les sites sur le réseau Internet en orientant les internautes grâce aux liens hypertextes, meta-tags, mots-clés... A tel point que la tendance est à l’augmentation exponentielle des dépôts, les entreprises n’hésitant pas à s’approprier tous les noms de domaine qui peuvent être pertinents pour eux.
Or, si la question est de protéger ses marques sur internet, la stratégie n’est pas seulement défensive, mais elle doit consister aussi à occuper le terrain, à rendre sa marque visible et à contrôler le trafic qu’elle est capable de générer.
L’objectif est pour l’entreprise que son site, et donc sa marque, apparaissent en tête des résultats auprès des index et outils de recherche, et particulièrement, parmi ces index, pour qu’ils apparaissent avant les entreprises concurrentes.
Le référencement s'effectue notamment grâce à des outils de recherche de deux sortes. D’une part des outils humains comme les annuaires, les guides ou les répertoires, apparaissant comme des répertoires de sites classés par thèmes, construits manuellement sur demande du titulaire du site (sur la base de la fiche descriptive que cet éditeur fournira) ; d’autre part des outils automatiques ou moteurs de recherche, fondés sur des programmes de navigation appelés « robots » qui parcourent les pages web et leurs liens de manière continue et indexent automatiquement l'information trouvée, à partir de mots clés, contenus soit dans l'adresse URL d'un document HTML, soit dans le titre d'un site ou révélés en utilisant les balises « méta-tags » insérées dans le code source HTML du document ou même selon l'indice de popularité des sites.
Revenons sur les deux méthodes pratiquées pour inscrire une adresse URL (dont on sait qu’elle comprendra souvent une marque) dans un annuaire ou un moteur de recherche (1), avant d’évoquer les contrats de référencement (2), certains types particuliers de référencement (3) et enfin la typologie des litiges (4).
1. Méthodes de référencement
Il y a donc deux méthodes pour inscrire une adresse URL dans un annuaire ou un moteur de recherche : la méthode automatique et la méthode manuelle.
La première consiste à utiliser l'un des nombreux services ou outils de référencement qui, sur l'internet, proposent l'inscription de tel site auprès de quelques centaines d'annuaires. La seconde vise à inscrire telle adresse auprès de chacun des annuaires et moteurs de recherches sélectionnés, d'une manière individuelle et en tenant compte des paramètres qui pourront influer sur le positionnement souhaité. Il s'agit, alors, d'un référencement « sur mesure ».
Certains annuaires utilisent les mots clés seuls, quand d'autres moteurs de recherche font une relation entre les mots clés, le titre, la description et/ou le contenu du site.
En termes de responsabilité, contrairement à la loi américaine qui prévoit une disposition expresse dans le cadre du DMCA, la loi française -notamment la loi du 1er août 2000 et la directive sur la Confiance en l’économie numérique (en cours de transposition au Parlement)- ne tranche pas la question de la responsabilité des outils de recherche, sur laquelle nous reviendront infra.
2. Les contrats de référencement
2.1. Les opérations préparatoires au référencement
Les contrats préparatoires sont des contrats d’entreprise. Il peut s’agir de contrats de courtage pour certaines éventuelles parties de la mission.
Ces contrats incluent des conseils sur la stratégie à employer pour sélectionner les outils de recherche les plus adaptés aux besoins du site : référencement auprès de moteurs de recherche, ou d’annuaires, sur des outils de recherche français ou internationaux, généraliste ou spécialisé, préconisation de la durée de la campagne etc… Il est du reste possible de faire effectuer un audit de la position de votre site de manière gratuite par un prestataire technique sur Internet.
Mais aussi des conseils sur le terrain technique. Concernant l’indexation automatique des moteurs de recherche, diverses méthodes existent aux fins de bénéficier de l’indexation ou au contraire de l’écarter. Pour cela il faut avoir une bonne connaissance des méthodes d’indexation employées par les différents logiciels des divers moteurs de recherche (l’indexation par mot-clé contenu dans l’URL, le scoring, le link popularity, les balises méta). Il est aussi rappelé l’existence de protocoles d’exclusion des robots (l’insertion d’un fichier « robot.txt »), de nature à empêcher les robots de procéder à l’indexation du site concerné.
2.2. Le référencement mis en place par le prestataire au nom et pour le compte du propriétaire de la marque
Il s’agira ici souvent d’un contrat de mandat, payant.
3. Les différents types de référencement
Nous savons que depuis quelques temps le modèle du référencement payant s'est développé. Quel est l'intérêt de ce type de référencement qui aboutit pour l’annonceur à un moyen plus sûr de mise en valeur de la marque ?
Cet intérêt peut être de trois ordres :
o En premier lieu, il peut permettre de bénéficier d’une réponse rapide à la demande de référencement, on appelle cela la soumission payante. L'acceptation du référencement n'est pas garantie, mais la prise en compte de la garantie et la réponse de l'outil de recherche sont beaucoup plus rapide.
o En second lieu le paiement peut être la contrepartie de l’engagement d’indexer le site dans la base de données de l’outil de recherche ; on parle alors d’inclusion payante.
o Le paiement peut être la contrepartie d’un positionnement efficace de la référence, à savoir qu’en payant, le site s’assure d’apparaître en entête des résultats mentionnés pour un ou plusieurs mots-clés ou d’être indexé dans telle ou telle catégorie d’un répertoire : il s'agit du positionnement payant, dit aussi réservation de mot clé.
Lorsque plusieurs sites ayant des intérêts légitimes souhaitent acheter le même mot clé, celui-ci peut être mis en vente aux enchères. Sur le terrain du droit de la concurrence, la réservation de mots-clés a été considérée comme licite par le conseil de la concurrence dans une décision du 9 juin 2000.
4. Typologie des litiges en matière de référencement
4.1. Le cybersquatting
Le cybersquatting peut se définir comme l’appropriation du signe distinctif d’un tiers (marque, mais aussi dénomination sociale, logo, titre, slogan…) comme nom de domaine. A titre d’exemple citons l’ordonnance du TGI Paris du 22 janvier 2003 dans l’affaire Groupama c/ Net-Promotion. En l’espèce, Net-promotion, une société de droit américain, avait réservé le nom de domaine groupama.net dans un but de cybersquatting. Pour faire pression sur la société, Net-Promotion avait demandé à Gandi de rediriger le nom de domaine vers un site au contenu pornographique. Le tribunal a confirmé la suppression de la redirection effectuée par Gandi et ordonné le transfert du nom de domaine au profit de Groupama.
4.2. Usage des balises méta – méta-tags
On peut citer l'affaire E. Odin c/ Société Le Ludion, où l'on était en présence de deux personnes travaillant dans le cadre de la même activité - les orgues de barbarie - le Tribunal de grande instance de Paris (29.10.02) a jugé que l'utilisation par la Société Ludion de la marque de son concurrent ("Odin") à titre de balise méta sur son site "leludion.com" constituait une contrefaçon de la marque Odin.
Le principe étant l’interdiction d’utiliser la marque d’autrui illégitimement comme méta, il existe des exceptions, notamment fondée sur les objectifs d’information du public. C’est ainsi qu’aux Etats-Unis le 20 octobre 1998, il a été reconnu à une « playmate » Madame Terry Wells, le droit de se référer à ce signe, dans une décision Playboy c/ Terri Wells, dans la mesure où elle informait objectivement le public de sa qualité de playmate.
4.3. Usage des metatags et des pages de référencement
Dans l'affaire Axa c/ Mescal y Tesquila, (Tribunal de grande instance de Paris, 9.07.2002), la défenderesse avait notamment reproduit le nom "AXA" comme métatag afin que son site soit référencé par les moteurs de recherche et l'adresse de son site était "axa.croisières-libertines.com". Malgré la non conformité au principe de spécialité (la défenderesse éditant un site pornographique) la contrefaçon a été reconnue en vertu de la notoriété de la marque AXA.
Une affaire plus récente à ouvert la voie à un autre type de litiges concernant les metatags : Sexy avenue c/ Kaligona (T.com Paris, 18 juin 2003). En l’espèce, la société Dreamnex exploite depuis quelques années un sex shop virtuel, "Sexy Avenue". A la fin de l’année 2002, elle constate que la place qu’elle occupe habituellement dans le classement des moteurs de recherche lui a été subtilisée par un concurrent, Kaligona, qui est aussi un sex shop en ligne. En étudiant les pages intermédiaires de référencement du site concurrent ainsi que ses métatags, la société Sexy Avenue s’aperçoit alors que ceux-ci consistent en une reprise à l’identique des siens (même ordre, même fautes d’orthographes…). Les juges ont considéré que Kaligona s'était « rendue coupable de reproduction et d'usage illicite des droits de création appartenant à Sexy Avenue » et que « ces agissements étant constitutifs de contrefaçon ». Va-t-on voir émerger une protection des metatags par le droit d’auteur ? Il n’est pas certain que le choix de ce fondement juridique se confirme.
4.4. Position squatting (les abus dans la réservation de mots-clés)
Ensuite est apparue une nouvelle variante de litige en matière de référencement, stigmatisée sous l'expression de "position squatting". Cette pratique peut se définir comme l'appropriation du signe distinctif d'un tiers dans un mot clé auprès de sites fournisseurs d'outils de recherche, afin d'être référencé de manière plus efficace que ses concurrents.
Un bon exemple de ce type de pratique nous est donné par une affaire Google. Par une décision du 13 octobre 2003, le célèbre moteur de recherche vient en effet d’être condamné pour contrefaçon de marques. Ce n'est pas l'usage d'une marque dans une requête qui est concernée par le litige mais le fait de permettre à un annonceur de réserver des mots-clés correspondant à des marques déposées par un des tiers. Dans cette affaire, le tribunal a sanctionné la vente des marques "Bourses des voyages" et "Bourses des vols" par Google auprès de diverses sociétés.
Conclusion
Le référencement est une question stratégique pour les entreprises qui souhaitent étendre leur clientèle grâce à l’Internet. Les moyens technologiques offrent de plus en plus de possibilités pour positionner au mieux son site et, revers de la médaille, permettent tout autant de pratiques déloyales.
Le plus inquiétant reste le manque de prise de conscience de certains professionnels du référencement (notamment Google) qui n’intègre pas encore à leur propre stratégie commerciale le souci d’une certaine éthique concurrentielle. Dernière preuve en date, la déclaration faite ces jours-ci par un des porte-parole américains du moteur de recherche de faire appel de la décision française qui a sanctionné leur pratique de réservation de mots-clefs correspondant à des marques de sociétés tiers. Affaire à suivre…
Le commentaire de DomainesInfo
A propos de l'auteur :
Maître Anne-Marie PECORARO est Avocat Associé, spécialisée en Propriété intellectuelle au sein du Cabinet Bignon Lebray & associés.
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