Le cyberflying dans les procédures administratives
Le cyberflying ou plus rarement cyberflight est le fait de modifier les coordonnées Whois au cours d’une procédure judiciaire ou extra-judiciaire. Comment retrouver alors le titulaire réel d’un nom de domaine dont les coordonnées “Whois“ ont été modifiées et quelles sont les implications de ces agissements ?
“a registrant of a domain name, when named as the respondent in a domain name dispute case, systematically transfers the domain name to a different registrant to disrupt the proceeding."
Une définition plus large tient compte du fait que le cyberflying peut résulter non seulement d’une modification des coordonnées ou d’un transfert du nom de domaine à un autre nouveau titulaire, mais aussi d’un transfert vers un autre bureau d’enregistrement :
“The Panel is conscious of the potential for prejudice to a Complainant if a transfer to a new registrant occurring after the filing of a Complaint is not cancelled under paragraph 8(a) of the Policy and condems the so-called “cyberflying” conduct by means of which a quick-witted Respondent might seek to escape the jurisdiction of the Panel by transferring the disputed domain name to a new holder (or to a new registrar) after receipt of the copy of the Complaint but before the formal commencement of the proceeding” (OMPI, D2004-0359, Kirkbi AG v. Company Require / K. K. and Pool.com, Inc., July 12, 2004)
Il était utile de le préciser car le bureau d’enregistrement joue un rôle-clé dans une procédure administrative ou judiciaire. En effet, il faut garder à l’esprit que les procédés d’identification sur l’Internet, en tout cas en matière de noms de domaine – c’est-à-dire en ce qui concerne les bases Whois – demeurent relativement peu fiables. Or, les bureaux d’enregistrement devraient en principe, pouvoir être en possession d’un certain nombre d’informations susceptibles de confondre le titulaire d’un nom de domaine litigieux [2] .
Les objectifs poursuivis
Bien entendu, le but, pour celui qui met en œuvre la technique du cyberflying est de se soustraire à toute juridiction administrative ou judiciaire. Dans l’esprit du cybersquatteur, si la plainte est dirigée contre la mauvaise personne, elle devrait être rejetée par l’institution de règlement [3].
Mais le cyberflying peut aussi être un moyen de retarder une procédure, voire de garder en sa possession le nom de domaine litigieux aussi longtemps que possible afin d’empêcher le propriétaire d’une marque de se protéger, voire de se faire connaître sur l’Internet [4].
Qui est responsable du domaine nom de domaine ?
Les contacts du défendeur changent en cours de procédure. Il est donc recommandé de surveiller “l’évolution“ de l’extrait Whois du nom de domaine à récupérer, d’autant que l’oiseau peut s’envoler et changer d’apparence à plusieurs reprises au cours d’une même procédure.
Mais l’élément déterminant reste celui du temps : le responsable de l’enregistrement du nom de domaine demeure celui dont les coordonnées figurent dans l’extrait Whois au moment du dépôt de la plainte par le demandeur devant l’institution de règlement :
“The Panel has found the majority decision of Gloria-Werke H Schulte-Frankenfeld GmbH & Co. v. Internet Development Corp., D2002 0056 (WIPO Apr. 26, 2002), to be of great assistance in deciding who shall be regarded as the correct Respondent in a case of “cyberflying” as this phenomena has come to be known. In that case the majority of the panel found that in accordance with the Policy the original registrant must be the primary Respondent as the registrant at the time when the Complaint was filed. “The register must be taken as reflecting the correct identity of the registrant of a domain name. There can be no room for a bare trustee or a nominee or an agent holding on behalf of a beneficiary or principal, so far as third parties are concerned…the register must be taken at its face value”. However, the majority of the panel in that case found that the new registrant should also be joined as Respondent as she was an interested party and had consented to this“ (NAF, Case N° 114664, Essex Group, Inc. v. Dongil Song, January 20, 2002).
Cette position a été rappelée à plusieurs reprises [5] .
Une pratique contraire aux principes directeurs
La pratique du cyberflying est unanimement condamnée car contraire à l’esprit de l’article 8 des principes directeurs. Celui-ci prévoit, en théorie, le gel du nom de domaine concerné : il ne peut donc pas être transféré à un nouveau détenteur, « à moins que la personne à qui l’enregistrement du nom de domaine est transféré accepte, par écrit, d’être liée par la décision du tribunal ou de l’arbitre » (article 8(a)) ; il ne peut pas non plus être changé d’unité d’enregistrement (article 8(b)).
Cyberflying : un indice quasi-déterminant de la mauvaise foi
Si le détenteur du nom de domaine n’a rien à se reprocher, pourquoi tente-t-il de fuir ?
C’est la question que se posent généralement les experts des institutions de règlement. Le cyberflying est une pratiques fréquente chez les cybersquatteurs endurcis [6] . Dans l’affaire “fnacmusic“, c’est devenu “classique“ [7] ! De fait, la pratique est généralement exploitée par les demandeurs et par les experts comme un indice susceptible de démontrer la mauvaise foi du défendeur [8] .
Parfois même, il arrive que ce seul indice suffise à retenir sa mauvaise foi:
Vers une traçabilité des titulaires de noms de domaine ?
Le cyberflying est au cœur des enjeux juridiques sur la confiance dans l’Internet. La lutte contre le cybersquatting exige que l’on puisse déterminer qui est le détenteur d’un nom de domaine à un instant précis. Cela passe nécessairement par un renforcement des deux exigences posées par l’Icann : la fiabilité et la transparence des extraits Whois. Une troisième exigence pourrait venir se greffer aux premières : la traçabilité des bases Whois.
C'est sans doute ce vers quoi tend la législation américaine : après avoir adopté le Truth in Domain Names Act (TDNA) [9]. Surtout, le projet de loi en cours, appelé Fraudulent Online Identity Sanctions Act (FOISA) [10] exige la transparence et la crédibilité des extraits Whois.
Ces initiatives sont louables. Elles rencontrent néanmoins de vives oppositions puisqu'elles risquent de mettre à mal le droit à l'anonymat qui, dans de nombreux systèmes juridiques, est considéré comme un droit fondamental, découlant des droits de la personnalité et particulièrement celui du droit au respect de la vie privée.
La fiabilité et la traçabilité des extraits Whois passe donc nécessairement par une conciliation avec ce droit à l'anonymat.
Pour aller plus loin :
[1] Cette definition a notamment été reprise dans les decisions suivantes :
[2] Sur ce point, précisons que le tribunal de Pointe à Pitre impose à l’unité d’enregistrement “un devoir de loyauté et de transparence : il [lui] incombe (…) de fournir tous les éléments en sa possession, notamment en matière bancaire, qui pourraient permettre d'identifier le titulaire du nom de domaine“ (TGI Pointe à Pitre, ch. com., ord., 23 avril 2004, “Casaboubou“).
• Cyberflying Pratique bien connue des cybersquatteurs consistant à modifier les coordonnées d'un extrait Whois au cours d'une procédure judiciaire ou extra-judiciaire • Un indice de mauvaise foi Le cyberflying est considéré par les institutions de règlement comme un indice susceptible d'établir la mauvaise foi du défendeur dans la procédure.
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