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Le débat concernant l'anonymisation des décisions ayant un caractère juridique n'est pas nouveau [1]. Il a néanmoins suscité un fort regain d'intérêt avec l'explosion des nouvelles technologies de l'information et de la communication. Il renaît de plus belle avec les décisions extra-judiciaires issues des litiges relatifs aux noms de domaine.
Introduction : le cas artcurial.fr
La multiplication des bases de données juridiques sur l'Internet et la facilité d'accès procurée par les outils de recherche a interpellé la Commission nationale de l'informatique et des libertés (la Cnil) qui, dans une délibération du 29 novembre 2001 [2], a appelé l'attention des éditeurs sur l'intérêt d'occulter le nom et l'adresse des parties à un procès afin que soient respectés le droit au respect de la vie privée et le droit à l'oubli.
En matière de litiges relatifs aux noms de domaine, et nous savons combien ces derniers sont nombreux, les décisions extra-judiciaires publiées chaque jour par les institutions de règlement [3] ne sont jamais anonymisées, y compris celles qui sont issues d'une Procédure Alternative de Résolution des Litiges (PARL) pour un nom de domaine en .FR, appelées " décisions techniques ", rendues par des experts du Centre d'Arbitrage et de Médiation de l'OMPI (ci-après le CAM-OMPI) et publiées par ce dernier.
Se pose donc la question de savoir si les décisions techniques issues d'une PARL doivent respecter le principe d'anonymisation tel que souhaité par la Cnil.
Dans l'affaire concernant le nom de domaine artucurial.fr (OMPI, DFR2004-0004, Artcurial contre Kangaroo, 25 janvier 2005), le titulaire du nom de domaine litigieux, et donc défendeur, exigeait que la décision à intervenir reste anonyme ; il souhaitait ainsi voir préservée la confidentialité des coordonnées de sa société : sa dénomination sociale et l'identité de son gérant. A l'appui de sa demande, il invoquait les articles 30 (confidentialité) et 32 (données personnelles) de la charte de nommage de l'Afnic.
Sa demande a été rejetée sur des fondements qui, dans l'ensemble, doivent être combattus.
I - Une décision fondée sur la pratique
C'est principalement en se fondant sur la pratique, l'usage, que l'expert rejette la demande d'anonymisation de la décision : "pratique dans les décisions .fr est de nommer le nom et la ville où sont établies les parties". Il précise que "ces coordonnées sont d'ores et déjà accessibles au public via la base de données Whois"
Pour l'expert du CAM-OMPI, le défendeur aurait fait une lecture erronée des articles cités. Il défend ainsi l'idée selon laquelle ces données personnelles "doivent être accessibles, et ce qui plus est dans l'hypothèse de la mise en œuvre d'une procédure PARL par décision technique".
Il poursuit en citant l'article 21 (b) du Règlement sur la Procédure alternative de résolution de litiges du .FR par décision technique. Cet article donne toute latitude à l'examinateur pour exclure certains passages de la décision, mais en l'occurrence, l'expert a décidé de ne pas en faire usage et de "simplement suivre la pratique instituée".
Il n'est pas certain, de notre point de vue, que le défendeur ait fait une lecture erronée des articles 30 et 32 de la charte de nommage et spécialement de l'article 30 [4]. A aucun moment, ces dispositions ne visent une quelconque autorisation ou interdiction de divulguer, dans la décision rendue par le CAM-OMPI), les données personnelles du défendeur, personne physique ou morale. Il s'agit simplement d'une obligation de l'Afnic de fournir toute information utile pour les besoins de la procédure.
Certes (et l'expert le rappelle) les données fondamentales, celles qui sont nécessaires à la prise de contact (nom, prénom, adresse postale, courriel, etc.), sont effectivement accessibles via les bases Whois. Il s'agit d'une pratique utile et incontournable pour satisfaire le besoin de transparence en la matière.
Mais ces données collectées pour les extraits Whois n'ont qu'un caractère informationnel sur la titularité du nom de domaine. Elles n'ont plus la même signification lorsqu'elles se retrouvent fondues dans une décision judiciaire ou, en l'occurrence, extra-judiciaire : l'information sur la titularité du nom de domaine devient une information sur la personne mise en cause dans le cadre d'un litige relatif à la titularité ou à l'exploitation du nom de domaine litigieux.
En revanche, on ne peut contredire la décision lorsqu'elle pose que "le demandeur du nom de domaine est seul responsable des termes qu'il choisit à titre de nom de domaine". Elle doit néanmoins être combattue quand elle précise que le défendeur "ne saurait, le cas échéant, pallier les effets négatifs d'une décision défavorable à ses intérêts en tentant d'occulter ses coordonnées".
Le danger, souligne monsieur Perdriau, " tient au mauvais usage qui peut être fait par des recoupements ou des croisements destinés à cerner une personnalité " [5]. L'exemple le plus souvent cité est celui de l'employeur qui, découvrant que le candidat à un poste a été impliqué dans un litige, lui refuse la place convoitée.
Une sorte de droit à l'oubli [6] doit donc pouvoir être invoqué par le défendeur. En effet, la publication des décisions rendues par le CAM-OMPI (mais aussi par les autres institutions de règlement en matière de noms de domaine), que ce soit pour les litiges concernant des noms de domaine enregistrés sous le .FR ou d'autres TLDs, n'est limitée ni dans son contenu, ni dans le temps. Par conséquent, la sanction résultant d'une telle décision pourrait être considérée comme perpétuelle et vécue comme telle. Il faut sans doute le rappeler, cela n'est pas de bonne justice.
La CNIL l'a rappelée récemment dans sa délibération n° 2001-057 du 29 novembre 2001 portant recommandation sur la diffusion de données personnelles sur Internet par les banques de données de jurisprudence [7].
II - Une pratique contraire à la philosophie de la Cnil
Dans sa délibération du 29 novembre 2001, la Cnil a rappelé le principe selon lequel "la publicité des audiences, le caractère public des décisions de justice et la libre communication à toute personne qui en fait la demande des jugements et arrêts constituent des garanties fondamentales consacrées, notamment, par l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, et mises en oeuvre, de longue date, par diverses dispositions du droit national".
Selon la Cnil, la suppression du nom des parties dans les jugements et arrêts rendus librement accessibles sur Internet est une précaution minimale. Or, il est incontestable que les institutions chargées de publier les décisions extra-judiciaires rendues en matière de noms de domaine ne respectent pas cette précaution.
Si l'on continue à s'interroger sur la nature juridique de ces décisions (qui, nous le savons, ne relèvent pas de l'arbitrage [8]), il est indiscutable que celles-ci produisent les mêmes effets que les décisions judiciaires.
La question fut soulevée lors de la dernière édition des États généraux européens du nommage sur Internet, à l'occasion desquels la CNIL s'inquiétait du caractère attentatoire ou abusif de certaines décisions extra-judiciaires en matière de noms de domaine.
Il est probable que les dispositions légales françaises, communautaires ou européennes en matière de traitement des données personnelles ne s'imposent pas aux institutions de règlement concernées par les litiges relatifs aux noms de domaine. Mais ne doivent-elles pas contraindre toutes les personnes physiques ou morales soumises à ces dispositions ?
Dans la mesure où l'attribution des noms de domaine et la gestion des conflits qu'ils génèrent a été confiée à l'Afnic, il revient donc à cette dernière de prendre les mesures tendant à l'anonymisation des décisions techniques du CAM-OMPI, à tout le moins lorsque les parties sont des personnes physiques [9].
III - A la recherche d'un compromis entre l'anonymat et le bon déroulement de la procédure
Les décisions extra-judiciaires découlent d'un ensemble contractuel comprenant d'un côté le contrat d'enregistrement du nom de domaine et la charte de nommage qui y est annexée, et de l'autre côté, l'accord passé entre l'Association française pour le nommage Internet en Corporation (l'Afnic) et le CAM-OMPI.
Par ailleurs, c'est bien la charte de l'Afnic qui engage le titulaire d'un nom de domaine à se soumettre à une PARL (étant précisé qu'il sera nécessairement le défendeur) même si le choix de la procédure, PARL par recommandation en ligne (médiation) ou PARL par décision technique, reste le monopole du requérant [10].
Et s'il est précisé que "l'Afnic n'intervient en aucune manière dans l'une ou l'autre des procédures mises en oeuvre et ne saurait être tenue pour responsable, ni des activités desdits organismes ni des décisions rendues par eux" (article 38, alinéa 2 de la charte), cela n'occulte pas le fait qu'elle a un rôle à jouer dans la détermination de l'anonymisation ou de la non-anonymisation des décisions techniques rendues par les experts du CAM-OMPI.
En tant que personne morale de droit français, soumise à la législation française, communautaire et européenne sur le traitement des données à caractère personnel [11], il appartient à l'Afnic de prendre position.
Dans ses motifs, l'expert fonde sa position en précisant que "la connaissance de décisions impliquant le défendeur ou de noms de domaine enregistrés à son nom peut (en effet) constituer des données pertinentes et importantes pour les titulaires de droits".
Sur ce point, on ne peut qu'aller dans le sens de la décision tant il est vrai que l'existence de procédures UDRP ou PARL antérieures mettant en cause le défendeur concerné peut, dans une certaine mesure, affiner la preuve de sa mauvaise foi [12].
Toutefois, l'accessibilité à cet élément de preuve ne nécessite pas la divulgation systématique des données personnelles du défendeur : elle devrait pouvoir rester opératoire par un aménagement de l'article 30 de la charte de nommage. Cet article stipule que "dans le cadre de la mise en oeuvre d'une procédure alternative de résolution des litiges l'Afnic fournira à l'organisme saisi du litige ou à la personne désigné par lui, l'ensemble des informations en sa possession et notamment les éléments relatifs au nom de domaine litigieux et, autant que possible, la liste des nom de domaine enregistrés par le titulaire visé par la procédure".
L'Afnic, qui s'engage à fournir toute information utile au bon déroulement de la procédure et à la manifestation de la vérité, doit donc se donner les moyens de connaître les parties au litige et cela ne peut être remis en cause. Ne doit pas être remis en cause non plus l'utilisation des données nominatives comme élément de preuve de la mauvaise foi ou du comportement déloyal du défendeur dans des procédures antérieures.
En revanche, la publication de ses données personnelles ne nous paraît utile. Il serait en effet plus judicieux, pour des raisons qui tendent au respect du droit à la vie privée, de réserver l'accès à ces informations aux seules personnes justifiant d'un intérêt légitime, les demandeurs.
Dans un tel système, seules les décisions occultant le nom du défendeur pourraient être portées à la connaissance du public. Comme le fait remarquer monsieur Perdriau, " pour ceux qui lisent les revues juridiques, comme pour ceux qui interrogent les banques de données, il ne sert à rien de savoir qui étaient les individus en cause " [13]. Par contre, le demandeur ou son conseil devraient continuer à avoir accès aux versions non anonymisées.
L'Afnic ou le CAM-OMPI pourraient donc imaginer un mécanisme d'autorisation visant à communiquer au requérant l'ensemble des décisions antérieures ayant mis en cause le défendeur, étant précisé que la communication de ces informations sensibles devrait, pour une justice tenant compte du droit à l'oubli, être limitée dans le temps.
D'une manière générale, un mécanisme de publicité des décisions, limité dans le temps et dans son contenu, doit être envisagé.
Pour aller plus loin :
[1] Pour un exposé agrémenté de nombreux exemples historiques, se rapporter à l'article de monsieur Perdriau, "l'anonymisation" des jugements civils, JCP G 1999, n° 37, I 163.
[2] Délibération n° 2001-057 du 29 novembre 2001 portant recommandation sur la diffusion de données personnelles sur Internet par les banques de données de jurisprudence : Journal Officiel du 18 janvier 2002, Numéro 15, Page 1122 à 1125 ; Code de la communication, 3ème édition, 2005, p. 936 ; O. Cachard, Aux grands arrêts, les juristes reconnaissants… Brefs propos sur l' " anonymisation " des décisions de justice, D. 2004, Chroniques, p. 429.
[3] Pour la résolution des litiges relatifs aux noms de domaine, l'Icann (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers) a accrédité plusieurs institutions de règlement dont le Centre d'Arbitrage et de Médiation de l'OMPI.
[4] Article 30 de la charte de nommage :
" L'Afnic ne communique aucune information qui ne soit publiée dans la base Whois sans avoir été saisie d'une telle demande par voie judiciaire ou dans le cadre de la mise en oeuvre d'une procédure alternative de résolution des litiges.
Dans le cadre de la mise en oeuvre d'une procédure alternative de résolution des litiges l'Afnic fournira à l'organisme saisi du litige ou à la personne désignée par lui, l'ensemble des informations en sa possession et notamment les éléments relatifs au nom de domaine litigieux et, autant que possible, la liste des noms de domaine enregistrés par le titulaire visé par la procédure ".
[5] A. Perdriau, "l'anonymisation" des jugements civils, JCP G 1999, n° 37, I 163.
[6] A l'origine, l'expression " droit à l'oubli " était utilisée dans le cadre de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse. Elle est étendue à de nombreux domaines, notamment en droit de la fonction publique (le droit à l'oubli pour le fonctionnaire ayant été sanctionné) et en droit pénal (la limitation de l'inscription d'une infraction au casier judiciaire procède de cette idée de droit à l'oubli).
[7] Préc. note 2.
[8] Sur la qualification juridique d'une décision extra-judiciaire en matière de noms de domaine : CA Paris, 1ère ch., sect. C, 17 juin 2004, "Miss France", disponible sur DomainesInfo.fr, Cahier juridique) ; E. Gillet, Une décision UDRP n’est pas une sentence arbitrale, DomainesInfo.fr, Cahier juridique, 22 sept. 2004 ; G. Chabot, Irrecevabilité d'un recours judiciaire en annulation contre une décision ICANN non constitutive d'une sentence arbitrale, JCP G 2004, II 10156 ; F. Glaize, Une décision rendue par le Centre d'Arbitrage et de Médiation de l'OMPI est-elle une sentence arbitrale, Revue de l'immatériel (RDLI), 2005/1, p. 13. Sur le sujet, lire également, P. Lastenouse, Le règlement Icann de résolution uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine, Rev.de l’arbitrage, 2001, N°1, p. 95.
[9] Sur la question de l'élargissement de la protection des données personnelles aux personnes morales, le professeur Cachard relève que " les personnes morales peuvent aussi revendiquer un droit à l'oubli dans la mesure où la publicité des décisions de justice porte atteinte à leur réputation ". L'auteur poursuit en précisant que " la tendance est actuellement à l'extension aux personnes des morales des garanties d'abord reconnues aux personnes physiques " (O. Cachard, Aux grands arrêts, les juristes reconnaissants… Brefs propos sur l' " anonymisation " des décisions de justice, D. 2004, Chroniques, p. 429).
[10] Article 38 de la charte de nommage.
[11] Au titre de ces dispositions, il faut citer notamment :
- la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés.
- la Convention du Conseil de l'Europe du 28 janvier 1981 pour la protection des personnes à l'égard du traitement automatisé des données à caractère personnel ; et
- la Directive européenne du 24 octobre 1995 relative à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données.
[12] Ben Edelman avait ainsi démontré, à partir des bases de données des décisions provenant de deux institutions de règlement (le National Arbitration Forum et le CAM-OMPI), que le cybersquatteur notoire John Zuccarini avait été mis en cause dans plusieurs dizaines de milliers de litiges ! Cela dit, le cybersquatteur contestait certains enregistrements abusifs qui lui avait été attribués, invoquant une usurpation de son identité dans les bases Whois (Ben Edelman, Large-Scale Registration of Domains with Typographical Errors, dossier disponible sur le site http://cyber.law.harvard.edu).
[13] A. Perdriau, "l'anonymisation" des jugements civils, JCP G 1999, n° 37, I 163.
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• Un constat
Aucune des décisions extra-judiciaires relatifs aux noms de domaine n'est anonymisée. Ces décisions sont publiées chaque jour sur l'Internet.
• Le régime particulier des décisions techniques (PARL)
Les décisions techniques PARL, pour le .FR découlent indirectement de la charte de nommage de l'Afnic, document contractuel émanant d'une association soumise à la lio française.
• La position de la Cnil
La Cnil, chargée de faire respecter la loi relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, se prononce délibérément en faveur d'une anonymisation des décisions de justice publiées sur l'Internet
• Quel compromis ?
Un compromis doit être trouvé entre le respect de l'anonymat du défendeur et le bon déroulement de la procédure par décision technique.
• Une solution : une prise de position de l'Afnic
Il appartient à l'Afnic de se prononcer sur l'anonymisation ou non des décisions techniques PARL et le cas échéant d'imaginer un mécanisme permettant de respecter le droit à la vie privée et le droit à l'oubli.
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