La saisissabilité d'un ccTLD, une question de souveraineté !
Une société créancière du Congo assigne l'ICANN devant les juridictions californiennes pour obtenir la saisine du ccTLD .CG. L'affaire pose la question de la souveraineté des Etats sur leur ccTLD.
Lorsqu’en 1982, la société C. Itoh Middle East E.C. (Barhain) signait un contrat de vente internationale avec la République populaire du Congo en obtenant de celle-ci qu’elle consente à renoncer au bénéfice des immunités de juridiction et d’exécution, elle n’imaginait pas qu’elle en viendrait à solliciter, près de vingt cinq ans plus tard, un organisme de droit californien appelé ICANN pour obtenir, aux fins d’exécution d’une sentence arbitrale prononcée en 1990, la saisine du ccTLD .CG. [1].
Au-delà d’une simple question de recouvrement de créance, le conflit entre la société C. Itoh et l’ICANN pose à nouveau la question de la gouvernance Internet.
I - Le ccTLD comme droit de propriété susceptible de mesures exécutoires
C. Itoh expose la jurisprudence américaine favorable à la reconnaissance d’un droit de propriété sur les noms de domaine. Elle fait aussi référence à de célèbres transactions sur des noms de domaine à forte valeur commerciale comme business.com et sex.com respectivement vendus à 7,5 et 12 millions de dollars. Or, en l’occurrence, la demande de saisine ne porte pas sur des noms de domaine mais sur un ccTLD, ce qui est totalement différent en terme juridique.
L'ICANN relève cette confusion et affirme que la question du droit de propriété d'un ccTLD n’a jamais été posée en justice. L’USPTO (US Patent and Trademark Office) et le Congrès américain ont reconnu, au moins implicitement, qu’un ccTLD ne pouvait en aucun cas faire l’objet d’un droit de propriété.
Par ailleurs, l’ICANN mentionne la RFC 1591 qui affirme qu’il serait inapproprié de concevoir un TLD comme un droit de propriété. Selon ce document, aucun gouvernement étranger n’est propriétaire du ccTLD qui lui a été attribué. L’ICANN s’appuie également sur les principes adoptés par le GAC, dont l’article 4.2 pose qu’un ccTLD ne peut être considéré comme un droit de droit de propriété intellectuelle ni même un quelconque droit de propriété ; le GAC considère que les ccTLDs doivent être gérés dans l’intérêt général.
II - Le ccTLD comme ressource publique insusceptible de mesures exécutoires
L’ICANN affirme d’ailleurs qu’un ccTLD ne peut pas faire l’objet d’un droit de propriété précisément parce qu’il doit bénéficier à la communauté Internet toute entière, ce qui qualifierait davantage les ccTLDs de ressources publiques. Cette position se rapprocherait alors de celle de l’ONU qui voit dans l’Internet une "ressource publique mondiale".
Enfin, quand bien même elle recevrait l’assentiment du gouvernement congolais lui-même pour une redélégation, l’ICANN devrait mettre en balance un certain nombre de facteurs avant même de pouvoir faire une recommandation au Département américain du commerce [2].
Ainsi le cœur du débat judiciaire se situe autour de la question du droit de propriété. Mais quid de l’hypothèse selon laquelle un ccTLD constituerait un attribut de la souveraineté de l’Etat ?
III - L’hypothèse éludée du ccTLD comme attribut de la souveraineté de l’Etat
Cette hypothèse n’est pas soulevée par les parties. Elle devrait pourtant être envisagée puisqu’elle s’immisce fortement dans les débats relatifs à la gouvernance de l’Internet. On peut donc regretter que la République Démocratique du Congo, première concernée, ait choisie de ne pas comparaître.
Peut-on espérer que le juge soulève ce moyen d’office ? C’est souhaitable car la reconnaissance du ccTLD comme attribut de la souveraineté de l’Etat devrait annihiler l'effet de la renonciation à l’immunité d’exécution consentie par le Congo. En effet, le principe de l’immunité d’exécution est fondé sur la souveraineté de l’Etat. Par conséquent, dès lors que le ccTLD .CG est reconnu comme attribut de la souveraineté, le principe de l’immunité s’applique pleinement et le ccTLD ne peut faire l’objet d’aucune mesure exécutoire : il est donc insaisissable.
A/ La gouvernance de l’Internet, une question géopolitique
La question de la gouvernance de l’Internet [3] est devenue un élément déterminant dans les rapports inter-étatiques. M. de La Coste pose le problème de façon limpide : "le gouvernement américain n’a jamais tranché le cordon ombilical qui le relie, pour des raisons historiques, aux instances dirigeantes de l’Internet [4]". On observe même que les attentats de 2001 ont renforcé le gouvernement américain dans la nécessité de maintenir le contrôle de l’Internet [5]. Mais les États rejoignant le camp de ceux qui souhaitent voir les États-Unis "couper le cordon ombilical" sont de plus en plus nombreux.
Pour le professeur Froomkin, le contrôle du fichier racine confère un pouvoir économique et politique substantiel [6].Esther Dyson, première présidente de l’ICANN, décrit ce pouvoir avec une métaphore éloquente : "le DNS, c’est comme l’anneau du Seigneur des anneaux, vous ne pouvez faire confiance à quiconque le possède" [7]. Nul ne peut contester aujourd’hui le caractère politique des questions de gouvernance. Le contrôle du gouvernement américain sur les ccTLDs .IQ (Iraq) et .AF (Afghanistan) en est une illustration.
B/ Les fondements de la souveraineté des États sur leur ccTLD
Il faut rappeler que si chaque Etat a son propre ccTLD, tous les ccTLDs n’identifient pas des États souverains. Il peut par exemple s’agir de départements ou de territoires d’outre-mer comme le .RE pour la Réunion et le .GP pour la Guadeloupe, lesquels font partie intégrante de la République française, indivisible [8]. Certains ccTLDs peuvent même désigner des États n’existant plus, comme le .SU de l’ex Union Soviétique [9].
Norme ISO 3166-1 et Bulletin de terminologie "Noms de pays" des Nations Unies
Le choix de la norme ISO 3166-1 n’est pas hasardeux. A l’origine, c’est John Postel qui attribuait les codes pays, mais pour éviter tout problème politique, il s’en remettait fidèlement à la norme ISO 3166-1 [10]. Par la suite, cette méthode a été reprise et officialisée dans la RFC 1591 avant d’être codifiée par l’ICANN en 1999 dans un document appelé ICP-1. Par conséquent, dans l’hypothèse où un Etat souhaiterait se voir attribuer tel ccTLD, il devrait au préalable figurer dans la liste ISO 3166-1.
Or, il est utile de rappeler que pour cette norme, l’ISO se contente de reconstituer fidèlement la liste publiée au Bulletin de terminologie "Noms de pays" des Nations-unies. La source originelle et officielle de création des ccTLD ne consiste pas dans la norme ISO 3166-1 mais dans le Bulletin de l’ONU.
Dans le même sens, ce n’est sans doute pas un hasard si les États se sont prononcés en faveur d’un régime de protection des noms des États en se basant sur ce même bulletin, "publication linguistique officielle des Nations Unies" [11].
Une souveraineté d'Etat revendiquée
L’Internet fait vaciller les notions de territorialité et de souveraineté des États dans leurs acceptions traditionnelles, ce qui peut se traduire par un sentiment de dépendance ou d’insécurité. De plus en plus d’États convergent dans le sens d’une gouvernance internationale, voire onusienne via l’Union Internationale des Télécommunications.
Cela explique en partie pourquoi plusieurs États expriment le souhait de disposer de leur propre système de nommage en créant des racines alternatives au DNS historique [12]. Mais ces initiatives conduiraient à une "balkanisation" ou "fragmentation" du DNS et porteraient atteinte à l’unicité du système. Cela pourrait avoir d’importantes conséquences industrielles et politiques [13]. Selon les experts, la création d’un serveur alternatif ne pose d’ailleurs aucune difficulté. Pour M. Mockapetris, "l'Europe pourrait se construire son propre réseau de serveurs racines en une ou deux semaines" [14].
S’agissant de la Communauté européenne, nous pouvons relever l’article 7 du règlement n° 733/2002 qui dispose que "la Communauté conserve tous les droits liés au TLD .EU, notamment les droits de propriété intellectuelle et les autres droits relatifs aux bases de données du registre (…) ainsi que le droit de redésigner le registre". D’ailleurs, le simple choix du règlement comme instrument de mise en place du .EU pourrait être interprété dans le sens d’une certaine revendication de souveraineté.
Conclusion
Le cas présenté aux juridictions californiennes n'est pas un cas d’école. Les États, de plus en plus actifs dans la vie des affaires, consentent plus facilement des renonciations aux immunités de juridiction et d’exécution. Dans l’hypothèse, nous l’espérons illusoire, où le juge californien admettrait la saisissabilité d’un ccTLD, tout créancier d’un Etat pourrait en demander la saisine.
Peut-on imaginer qu’un créancier de l’Etat Français puisse saisir le .FR ? Faudrait-il envisager de modifier l’article 2 de la Constitution qui liste les attributs de la souveraineté de la République française pour y ajouter un nouvel alinéa qui disposerait : "le ccTLD de la France est le .FR" ?
Pour mettre fin à cette "guerre d’indépendance", une partie de la doctrine propose une reconnaissance mutuelle des États sur leurs ccTLDs [15], une solution aux couleurs diplomatiques qui mérite d’être étudiée.
[2] Le département américain est décideur en dernier ressort des principales manipulations sur le fichier racine du système d’adressage par domaine (DNS).
[3] "Il faut entendre par "gouvernance de l'Internet" l'élaboration et l'application par les États, le secteur privé et la société civile, dans le care de leurs rôles respectifs, de principes, normes, règles, procédures de prise de décisions et programmes communs propres à modeler l'évolution et l'utilisation de l'Internet" (Groupe de Travail sur la Gouvernance de l'Internet (GTGI) pour le Sommet Mondial sur la Société de l'Information (SMSI), Rapport de base, Juin 2005, §43, p. 12.).
[4] P. de la Coste, Géopolitique de l’Internet, Politique étrangère, 2006, p. 507.
[5] Ch. Pommerening, National Sovereignety and Global Institutions. An Analysis of Recent Developments in Internet Governance, CIPP Working Paper, No. 07-06.
[6] M. Froomkin, Wrong Turn in Cyberspace : Using Icann to Route Around the APA and the Constitution, Duke L. J'l, Vol. 50 (2000), 17, p. 46.
[7] Citée par B. Benhamou et L. Sorbier, Souveraineté et réseaux numériques, Politique étrangère, 2006, p. 522.
[12] La création de racines alternatives peut également être motivée par des soucis d’ordre linguistique, comme la possibilité d’enregistrement des noms de domaine multilingues.
[13] B. Benhamou et L. Sorbier, Souveraineté et réseaux numériques, Politique étrangère, 2006, spéc. p. 525 et s.
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