Les procédures d'opposition relatives aux nouvelles extensions
INTRODUCTION
Dans le cadre de la libéralisation des extensions (ou generic Top Level Domain, gTLDs), l’Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN) a élaboré un système de règlement des litiges qui, outre son caractère inédit – comme le fut celui de l’Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy (UDRP), en son temps –, se distingue par son ampleur et l’apparente complexité qui en résulte.
Le guide du candidat (Applicant Guidebook), c’est-à-dire le document qui expose les principes et les règles applicables à l’attribution des nouvelles extensions (ou nouveaux gTLDs), prévoit, dans son Module 3 "Procédures d’opposition" (Objection Procedures), une série de procédures mises à la disposition des tiers qui souhaiteraient formuler une demande d’opposition (Obection) contre la demande de création d’une nouvelle extension. La libéralisation des extensions attirant diverses catégories de tiers pour différentes raisons, l’ICANN a décidé d’adopter plusieurs procédures et d’en déléguer l’administration à des institutions de règlement des litiges renommées.
Ainsi, on distingue quatre procédures :
String Confusion Objection (SCO) : procédure mise à la disposition des postulants et des registres administrant des extensions (TLDs) existantes afin de contester le dépôt d’une nouvelle extension susceptible de créer un risque de confusion ;
Legal Rights Objection (LRO) : procédure élaborée pour permettre aux tiers titulaires d’un droit de marque de s’opposer à la création d’une nouvelle extension lorsque celle-ci porte atteinte audit droit de marque ;
Limited Public Interest Objection (LPIO) : procédure pouvant être déclenchée par toute personne estimant que la création d’une extension serait contraire à la morale, aux principes généraux du droit international ou à l’ordre public ;
Community Objection (CO) : cette procédure s'applique lorsqu'il existe une forte opposition de la part d'une communauté à l'égard de la création d'une nouvelle extension.
Avant de consacrer quelques développements aux spécificités de chaque procédure (II), il convient d'en faire une présentation générale (I).
I. - PRESENTATION GENERALE
Nous analyserons l'origine et de la nature des procédures d’opposition (1) avant d'en exposer les règles et principes communs (2)
1. Origine contractuelle des procédures
Les procédures d’opposition aux nouvelles extensions génériques (nouveaux gTLDs) puisent leur source dans l’ensemble des documents élaborés par l’ICANN pour exposer les conditions d’obtention auxquelles le postulant à une extension adhère lorsqu’il livre son dossier de candidature. Il se forme alors un contrat entre l’ICANN et le postulant. Parmi ces documents contractuels, il en est un nommé "New gTLD Dispute Resolution Procedure" (New gTLD DRP). Son objet est de proposer des mécanismes de règlement des litiges qui se déroulent exclusivement en dehors des juridictions étatiques.
En termes de technique contractuelle, le mécanisme se rapproche de celui de l’UDRP : en adhérant au contrat élaboré par l’ICANN, le postulant émet une offre de règlement des litiges envers les tiers intéressés et s’oblige à se soumettre aux procédures prévues par le contrat.
2. Règles et principes communs à l’ensemble des procédures
Le système issu de la New gTLD Dispute Resolution Procedure (New gTLD DRP) repose sur des principes communs (2.1.) et des règles de procédure communes (2.2.).
2.1. Principes communs
Nous en mentionnerons trois : la spécificité et l’autonomie des procédures (2.1.1.) ; leur transparence (2.1.2.) ; l’indépendance et l’impartialité des experts (2.1.3.).
2.1.1. Spécificité et autonomie des procédures
Le principe le plus innovant et le plus remarquable est sans doute celui de la spécificité et de l’autonomie des procédures. Forte de son expérience, l’ICANN est désormais consciente de la diversité des intérêts légitimes que différentes catégories de personnes peuvent exprimer et revendiquer en matière de nommage. Elle a donc jugé utile de mettre à leur disposition ces quatre procédures, chacune adaptée à l’objet de la discorde et aux besoins des parties.
Les quatre procédures sont parfaitement autonomes : il ne sera donc pas possible de formuler une seule et même opposition, pour des motifs différents, et à des institutions différentes. Les procédures sont distinctes et "hermétiques" : elles ne se confondent pas et ne s’imbriquent pas entre elles. Ainsi, si une personne entend soulever une opposition à la fois dans le cadre de la Limited Public Interest Objection (LPIO) et dans celui de la Community Objection (CO), elle devra formuler deux oppositions distinctes (Art. 7(d).
Précisons également qu’à chaque procédure correspond une institution de règlement des litiges (Dispute Resolution Service Provider, DRSP) qui a été dûment désignée par l’ICANN. Un dossier d’opposition adressé à une institution qui n’a pas été désignée par l’ICANN pour traiter le type d’opposition soulevé serait irrecevable.
Enfin, si le règlement de la New gTLD Dispute Resolution Procedure (New gTLD DRP) présente des stipulations d’ordre procédural, il faut préciser que chaque institution de règlement des litiges (DRSP) adopte des règles supplémentaires (DRSP Rules).
2.1.2. Transparence des procédures
La transparence est un principe cher à l’ICANN. Ses décisions ayant fréquemment trait à l’intérêt général, il n’est pas surprenant qu’elle ait fait choix de la transparence dans le cadre des procédures de règlement des litiges relatifs aux extensions génériques (gTLDs). L’article 10 de la New gTLD Dispute Resolution Procedure (New gTLD DRP) prévoit ainsi que chaque opposition – dès lors qu’elle aura été formulée conformément aux exigences – fera l’objet d’une publicité sur le site de l’ICANN et/ou sur le site de l’institution de règlement compétente.
Toutefois, le principe de transparence ne s’étend pas aux informations confidentielles susceptibles d’être échangées lors de la procédure. Il appartiendra alors aux parties d’exiger que tels documents demeurent dans la confidentialité des débats.
2.1.3. Indépendance et impartialité des experts
L’indépendance et l’impartialité sont des principes qui relèvent de l’ordre public international. Leur impérativité est inscrite dans l’article 13(c) de la New gTLD Dispute Resolution Procedure (New gTLD DRP), lequel précise que chaque institution de règlement des litiges (Dispute résolution service provider, DRSP) devra mettre en œuvre les moyens d’assurer l’indépendance et l’impartialité des experts à l’occasion de leur décision et durant toute la durée de la procédure.
2.2. Règles communes
D’un point de vue strictement procédural, les quatre procédures ont un grand nombre de règles en commun.
2.2.1. Disponibilité des procédures
S’agissant de la disponibilité des procédures d’opposition, l’article 7(a) New gTLD Dispute Resolution Procedure (New gTLD DRP) se contente d’indiquer que ces oppositions devront être formulées avant la date de clôture de dépôts des oppositions.
2.2.2. Langue des procédures
Il a paru utile à l’ICANN d’imposer une seule langue pour l’ensemble des procédures. Le caractère international de la libéralisation des extensions génériques (gTLDs) l’invitait, dans un souci de simplicité, à ne choisir que l’anglais, ce qui est fait à l’article 5 de la New gTLD Dispute Resolution Procedure (New gTLD DRP).
Contrairement à ce qui existe en matière d’UDRP, cet article 5 ne prévoit aucune exception. On le regrette car il est des hypothèses où les parties en opposition pourraient partager une langue commune, autre que l’anglais. Il eut été préférable, dans ce cas, de laisser le dernier mot au panel d’expert, mais, dans une telle hypothèse, nous ne doutons pas que ce dernier n’hésitera pas à prendre cette liberté, en accord avec les parties.
2.2.3. Déroulement des procédures
Chronologie : Le déroulement de la procédure est assez classique. Au dépôt d’une objection succède un examen de sa recevabilité visant notamment à vérifier la complétude de l’opposition et la compétence de l’institution de règlement des litiges (Dispute résolution service provider, DRSP) saisie. Cet examen accompli, l’existence de l’opposition est révélée au public. Le postulant (défendeur dans la procédure) dispose d’un délai de 30 jours pour répondre à la demande d’opposition à compter de sa transmission par le DRSP. La réception de la réponse par celle-ci fait courir un nouveau délai de 30 jours à l’issue duquel l’expert doit être désigné ou le panel d’experts, constitué. Il appartiendra aux experts d’autoriser ou non les parties à formuler des arguments supplémentaires ; le cas échéant, elles devront le faire dans un délai de deux mois. Quant à l’avis (expertise determination), il doit être émis dans le délai de 45 jours suivant la désignation de l’expert unique ou la constitution du panel d’experts ; il ne s’agit que d’une obligation de moyens.
Forme électronique (Online Dispute Resolution) : Les procédures se déroulent uniquement sous forme électronique (art. 6). La seule entorse à cette règle est prévue à l’article 21(f) qui prévoit la signature de l’avis sur un format papier.
Audiences: En principe, dit l’article 19, il n’est pas nécessaire d’organiser des audiences. Toutefois, la décision revient aux experts, en fonction des éléments livrés dans le dossier. S’ils le jugent utile, des audiences pourront être organisées. Le cas échéant, les experts décideront également du caractère public ou privé de ces audiences. On comprend par exemples l’intérêt qu’il peut y avoir à ouvrir les audiences au public dans les procédures amenées à traiter des questions d’ordre public et de communauté. En revanche, compte tenu des intérêts privés en jeu dans d’autres procédures (en matière de marques notamment), des audiences publiques ne paraissent pas concevables. En réalité, l’éventualité d’audiences physiques risque de se heurter à l’impossibilité matérielle de les organiser, compte tenu du délai dans lequel les experts sont invités à rendre leur avis.
Négociation et médiation encouragées : La New gTLD Dispute Resolution Procedure (New gTLD DRP) invite instamment les parties à tenter de trouver une solution amiable au différend qui les oppose. L’article 16(a) les encourage à recourir à la négociation et à la médiation tout en précisant qu’il ne s’agit pas d’une obligation. Le cas échéant, les institutions de règlement des litiges (DRSP) sont tenues de mettre un médiateur à la disposition des parties. Il est important de préciser ici que l’ICANN, dans sa conception de l’impartialité, n’a pas souhaité donner aux experts la mission de concilier les parties. Il s’agira donc d’une autre personne. L’article 16(d) prévoit également la suspension de la procédure le temps de la médiation, de sorte que la procédure pourra être allongée, mais de 30 jours seulement.
2.2.4. L’avis
Avant d’être livré aux parties, l’avis rédigé par les experts devra faire l’objet d’une vérification matérielle (scrutiny) qui n’a pas vocation à modifier la substance de l’avis mais porte seulement sur des corrections de forme.
Quant à la nature de l’avis, il suffira d’indiquer que les procédures sont expressément qualifiées d’expert determination (voir spécialement les articles 2(d) et 21 de la New gTLD Dispute Resolution Procedure (New gTLD DRP), ce qui signifie que les parties ne sont pas liées par l’acte à intervenir. Néanmoins, le Guidebook précise au point 3.4.6. du Module 3, intitulé "Expert determination" que l’ICANN se pliera à l’avis du panel d’experts.
Il ne s’agit donc pas de procédures arbitrales, de sorte que l’avis à intervenir i) ne lie pas les parties, ii) ne leur est pas directement opposable mais iii) il tire sa raison d’être, sa légitimité et sa force juridique dans le fait que l’ICANN s’engage à le mettre en œuvre. Pour ces raisons, il eut été préférable d’ajouter cette précision dans la New gTLD Dispute Resolution Procedure (New gTLD DRP), et non seulement dans le Guidebook.
II. - LES SPÉCIFICITÉS DE CHAQUE PROCÉDURE
Nous analyserons tour à tour les spécificités de la String Confusion Objection (1.), la Legal Rights Objection (2.) ; la Limited Public Interest Objection (3) et la Community Objection (4). Nous évoquerons également les règles relatives à l’Independant Objector (5).
1. Les spécificités de la String Confusion Objection (SCO)
Objet de la SCO. – L’ICANN a élaboré un dispositif destiné à éviter qu’un risque de confusion naisse de la création d’une ou plusieurs nouvelles extensions (sur cette question, voir spécialement, dans le Guidebook, le point 1.1.2.5. du Module 1). Néanmoins, il est prévu une procédure d’objection spécifiquement imaginée pour répondre aux hypothèses dans lesquelles des tiers estimeraient qu’un risque de confusion subsiste. Cette procédure prend le nom de String Confusion Objection (SCO). Selon l’article 2(e)(i) de la "New gTLD Dispute Resolution Procedure" (New gTLD DRP), la SCO s’applique dans les hypothèses où la demande d'extension induit un risque de confusion avec une extension existante ou avec une autre demande d'extension déposée.
Qui peut déclencher une SCO ? – Peuvent engager une SCO à l’encontre d’une nouvelle extension i) les registres qui administrent des extensions existantes et ii) d’autres postulants.
L'institution de règlement des litiges compétente (DRSP). – L’ICANN a désigné l’International Centre for Dispute Resolution (ICDR), qui est la branche internationale de l’American Arbitration Association (AAA). Le ICDR est dors-et-déjà l’institution chargée d’administrer les différends relevant de la procédure dite Independent Review Process. Toutefois, il convient de ne pas confondre cette procédure avec la procédure SCO, dont le règlement, appelé "ICDR Supplementary Procedures for ICANN’s New gTLD Program", n’est disponible à ce jour que dans une version provisoire (voir Module 3). En temps utile, le ICDR mettra à la disposition des opposants potentiels un formulaire d’opposition et l’adresse électronique à laquelle il devra être envoyé (adresse qui figurera à l’article 7 New gTLD DRP).
Un expert unique. – L’avis (Expert determination) sera rendu par un expert unique.
Le fondement de l’avis : portée du risque de confusion dans la SCO. – L’appréciation du risque de confusion ne se limite pas à l’aspect visuel des extensions concernées ; il s’étend notamment à leur prononciation et à leur appréciation intellectuelle (dont leur signification). Le risque de confusion s’étend également au risque de déception.
L'effet de l’avis d’expert, hypothèse No. 1 : si l’opposition émane d’un registre administrant une extension existante. – Si l’expert estime que la création d'une nouvelle extension crée un risque de confusion, alors cette dernière ne verra pas le jour. Dans cette hypothèse, la négociation et la médiation prennent tout leur sens dans la mesure où, en cas d’avis défavorable, le postulant n’obtiendra pas l'extension voulue.
L'effet de l’avis d’expert, hypothèse No. 2 : si l’opposition émane d’un autre postulant. – Si l’expert estime que la création d'une nouvelle extension induit un risque de confusion avec une autre demande, alors aucune des deux ne sera rejeté à ce stade, mais elles seront placées en concurrence directe (direct contention) si elles sont identiques ou en concurrence indirecte (indirect contention) si elles sont similaires. Les parties en concurrence sont alors encouragées à négocier les termes d’une transaction. Le point 4.1.3. du Module 4 offre quelques exemples de solutions envisageables par les parties, dont l’abandon par l’une des parties et la joint venture (le mariage entre les deux candidatures), en précisant toutefois que cette dernière solution exigerait une réévaluation du dossier de candidature. Le recours à la médiation est fortement conseillé pour ce type de différends. Si le désaccord persiste, l’ICANN a élaboré des procédures supplémentaires nommées "Community Priority Evaluation" (voir le point 4.2. du Module 4) et "Auction : Mechanism of Last resort) (voir le point 4.3. du Module 4).
Coût de la SCO. – Les frais de la procédure SCO seront composés des frais administratifs et des honoraires, fixes, des experts. Le Module 3 du Guidebook comporte une version provisoire des montants applicables à la SCO, nommée "International Centre for Dispute Resolution (ICDR), Fees & Costs Schedule for String Confusion Objections", et datant du 20 mai 2010. Dans la mesure où il ne s’agit pas de la version définitive, nous avons décidé de ne pas en rapporter le détail.
2. Les spécificités de la Legal Rights Objection (LRO)
Dans le cadre du lancement des nouveaux gTLDs, l’ICANN a élaboré un système de règlement des différends comportant quatre procédures distinctes. Cette semaine, DomainesInfo vous présente les principaux aspects de la procédure nommée Legal Right Objection (LRO).
Objet de la LRO. – L’objet de la procédure LRO, comme le fut l’UDRP en son temps, est de mettre à la disposition des tiers titulaires d’un droit de marque un mécanisme permettant de s’opposer à l’enregistrement d’un nouveau gTLD lorsqu’ils estiment que celui-ci pourrait porter atteinte à leur droit de marque.
Qui peut déclencher une LRO ? – Peuvent engager une LRO les personnes physiques et morales disposant d’un droit de marque, que celle-ci soit enregistrée ou non. Les branches de l’Organisation des Nations Unies et les organisations internationales éligibles à un nom de domaine .INT sont également admises à engager une LRO.
Un expert unique. – L’avis (Expert determination) sera rendu, à la convenance des parties, par un ou trois experts bénéficiant d’une expérience significative en droit de la propriété intellectuelle. Le règlement de l’OMPI contient un certain nombre de précisions organisant notamment la faculté pour les parties de contester l’indépendance ou l’impartialité d’un expert (article 9, WIPO Rules for New gTLD Dispute)
Médiation. - D’une manière générale, l’ICANN, autant que le CAM-OMPI, encourage le recours à la médiation. Dans une telle perspective, l’article 12 des WIPO Rules for New gTLD Dispute indique que le règlement de médiation du CAM-OMPI s’appliquera mutatis mutandis.
Fondement de l’avis. – Les fondements de l’avis d’experts sont inspirés de l’UDRP. Les experts devront déterminer si l’utilisation potentielle du gTLD i) confèrerait un avantage indu tiré du caractère distinctif ou de la renommée de la marque de l’opposant ou ii) porterait injustement atteinte à une telle marque ou un tel nom. Le point 3.5.2. du Module 3 comporte un certain nombre d’indications sur lesquelles les experts pourront faire reposer leur avis, telles que l’identité et la similarité de la marque et du gTLD, la bonne foi du postulant, s’il détient des droits de propriété intellectuelle sur le signe demandé sous la forme de gTLD, la renommée de la marque opposée dans tel secteur d’activité, la connaissance de la marque de l’opposant par le postulant, etc. Parmi les éléments proposés ici, nombreux sont ceux qui sont directement inspirés de l’UDRP ou de la "jurisprudence" UDRP.
Effet de l’avis. – Il ne s’agit pas d’un arbitrage. Cela emporte deux conséquences importantes. La première est que les parties ont la possibilité de saisir une juridiction étatique pour résoudre le différend ; toutefois, sauf circonstances qui pourraient alors être qualifiées d’exceptionnelles, il est préférable d’éviter le recours au juge étatique dans la mesure où, bien souvent, le différend n’en ressortira que plus complexe encore. La seconde conséquence consiste dans le fait que l’avis d’expert (Expert determination) ne s’impose pas aux parties ; toutefois, cette faiblesse de l’expert determination est ici compensée par l’engagement de l’ICANN à s’y soumettre et à l’exécuter.
Coût de la LRO. – Le coût de la procédure a été rendu public par le CAM-OMPI. Le document, disponible dans le Module 3 du Guidebook, précise, sans surprise i) que les coûts sont répartis entre les frais administratifs dus au CAM-OMPI et les honoraires, fixes, des experts ; ii) que le coût d’une procédure varie en fonction du nombre d’experts (un ou trois).
3. Les spécificités de la Limited Public Interest Objection (LPIO)
Objet de la LPIO. – La procédure LPIO a été élaborée spécifiquement pour résoudre les oppositions fondées sur une atteinte à la morale ou à l’ordre public.
Qui peut déclencher une LPIO ? –Toute personne, dont l'opposant indépendant (Independent Objector, organe que nous présenterons dans une prochaine chronique) estimant que tel nouveau gTLD porte atteinte à l’ordre public ou aux bonnes mœurs est habilitée à déclencher une LPIO. Néanmoins, l’ICANN a imaginé un "mécanisme de filtrage" pour éviter toute opposition frivole ou abusive ; toute opposition manifestement infondée sera immédiatement rejetée.
Un panel d’experts. – L’avis d’experts (expert determination) sera rendu par un panel de trois experts, éminents juristes jouissant d’une réputation internationale et disposant de l’expertise nécessaire pour se prononcer en la matière. Forte de sa longue expérience dans le règlement des différends internationaux, la CCI est particulièrement bien placée pour désigner ces personnalités du droit international.
Fondement de l’avis. – Les experts émettent leur avis sur la base des principes du droit international. Il s’agit là de notions flexibles dont le contenu est susceptible de fluctuer largement d’une culture juridique à une autre ; d’où l’impérieuse nécessité de désigner des experts ayant une grande expérience en la matière. Afin d’éclairer l’idée que l’on peut se faire de ces notions floues, l’ICANN a dressé une liste non exhaustive de conventions internationales sur lesquelles les experts peuvent fonder leur avis. Quelques illustrations d’atteinte à l’ordre public ou aux bonnes mœurs sont livrées dans le Guidebook, au point 3.5.3. du Module 3 ; on y trouve notamment l’incitation à la violence, à toute forme de discrimination ou à la pornographie infantile. Il semble s’agir ici du noyau dur de l’ordre public international.
Effet de l’avis. – Comme pour toute autre procédure d’opposition, l’avis (expert determination) sera exécuté par l’ICANN.
Coût de la LPIO. – Nous ne disposons pas à ce jour d’informations précises quant au coût de la LPIO. Habituellement, le coût comporte les frais Centre d’expertise auxquels s’ajoutent les honoraires, non fixes, des experts.
4. Les spécificités de la Community Objection (CO)
Objet de la Community Objection. –. Cette procédure s'applique lorsqu'il existe une forte opposition de la part d'une communauté à l'égard de la création d'un nouveau gTLD.
Qui peut déclencher une Community Objection (CO) ? – La CO n’est pas librement ouverte. L’opposant devra prouver i) qu’il constitue une entité réputée et ii) qu’il entretient une relation étroite et continue avec la communauté visée par le nouveau gTLD contesté. Le point 3.2.2.4. du Module 3 du Guidebook contient un certain nombre d’indications permettant d’apporter cette preuve, telles que l’histoire de cette entité, sa longévité ou encore son caractère d’intérêt public. L’opposant indépendant (Independent Objector, organe que nous présenterons dans une prochaine chronique) peut également engager une CO.
Un expert unique. – L’avis (Expert determination) sera rendu par un expert unique.
Fondement de l’avis. –. Le Guidebook ne donnant aucune indication sur les éléments qui pourraient fonder l’avis de l’expert, il faut en conclure que ce dernier disposera d’une grande liberté d’appréciation.
Effet de l’avis. – Comme pour toute autre procédure d’opposition, l’avis (expert determination) sera exécuté par l’ICANN.
Coût de la Community Objection. – Nous ne disposons pas à ce jour d’informations précises quant au coût de la Community Objection. Habituellement, le coût comporte les frais Centre d’expertise auxquels s’ajoutent les honoraires de l’expert.
5. Les spécificités de l’Independant Objector
Son rôle et ses pouvoirs. - L’Independent Objector (IO) est l’organe imaginé par l’ICANN pour agir au nom du public et de l’intérêt général dans le cadre des différentes procédures d’opposition. Il est libre de formuler ou non une opposition à un gTLD qu’il estime être particulièrement contraire à l’intérêt général. A ce titre, il peut déposer des oppositions dans les deux canaux suivants : Limited Public Interest Objection (LPIO) et Community Objection (CO). Le dépôt, par un tiers, d’une opposition suivant l’une de ces procédures ne l’empêche pas de formuler une opposition suivant l’autre procédure. En revanche, sauf circonstances exceptionnelles (qu’il appartiendra aux experts d’apprécier), l’IO n’a pas le pouvoir d’engager une LPIO contre un gTLD lorsqu’une telle procédure est déjà entamée pour le même gTLD (idem pour la CO). Par ailleurs, le fait qu’une String Confusion Objection (SCO) ou qu’une Legal Rights Objection (LRO) ait été déposée ne l’empêche pas non plus d’agir sur le terrain de la LPIO ou de la CO.
Son indépendance. - Comme son nom l’indique, l’IO est un organe parfaitement indépendant. S’il est une émanation de l’ICANN, cette institution n’a pas pour autant le pouvoir de lui imposer sa conduite. Dans le même ordre idée, il va de soi que l’IO ne saurait être lié d’une manière ou d’une autre à un candidat aux gTLDs.
Sa désignation. - L’IO est désigné par l’ICANN à l’issue d’une procédure transparente. Il doit toutefois disposer d’une expérience et d’une renommée exemplaire dans le milieu de l’Internet communautaire.
Budget et défraiement. - Le budget et la rémunération de l’IO sont financés par les revenus de l’opération de libéralisation des gTLDs.
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